I motivi di esclusione dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici (art. 80 d.lgs. 50/2016). Articolo a cura del Dr. Edoardo Scialis, discente del Master Anticorruzione, IV Edizione, Università degli Studi di Roma Tor Vergata

L’operatore economico, cheintenda concorrere in una procedura di affidamento dei contratti pubblici, può essere estromesso dalla stessa,sulla basedi una serie di motivi tassativi.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione viene affermato dall’art. 80 comma 8 d.lgs. 50/2016, che vieta alle stazioni appaltanti di inserire, nei bandi e nelle lettere di invito, prescrizioni a pena di decadenza che siano ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, sanzionando con la nullità queste clausole.

La ratio del principio di tassatività dei motivi di esclusione riposa sulla necessità di garantire la massima partecipazione alle gare, di tutelare la concorrenza e di evitare l’aggravio del procedimento, secondo i principi generali della materia dei contratti pubblici, di derivazione comunitaria.

I motivi di esclusione più ricorrenti degli operatori economici dalle gare riguardano la mancanza di uno o più requisiti di partecipazione. I requisiti di partecipazione possono essere di ordine generale o speciali.

I requisiti di partecipazione di ordine generale riguardano l’affidabilità dell’operatore economico, e costituiscono un presupposto imprescindibile affinché l’operatore possa stipulare contratti con lepubblicheamministrazioni.

Per tale motivo,questi requisiti devono essere posseduti a prescindere dalla tipologia di affidamento di cui si tratta, ed il possesso dei requisiti deve essere conservato dall’operatore economico per tutta la durata della procedura.

La mancanza (o il venir meno) di uno di questi requisiti, determina per l’operatore l’impossibilità di contrattare con le P.A., sia attraverso l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara (art. 80 comma 6) che attraverso l’impossibilità di essere affidatario di subappalti (art. 80 comma 14).

In particolare, i concorrenti sono tenuti a dichiarare la mancanza a loro carico di condanne per una serie di fattispecie penali enumerate dall’art. 80 comma 1 d.lgs. 50/2016. La lettera g) di questa norma si chiude con il riferimento ad “ogni altro delitto da cui derivi quale pena accessoria, l’incapacità di contattare con la pubblica amministrazione”. Giova rilevare, sia pure incidentalmente, che le modalità di dichiarazione sono state oggetto del Comunicato ANAC del 26 ottobre 2016.

La disposizione citata chiede di dichiarare l’intervenuta condanna con sentenza definitiva, nonché l’esistenza di un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cpp (patteggiamento), o la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67 d.lgs. 159/2011, o di un tentativo di infiltrazionemafiosa di cui all’art. 84, comma 4, del medesimo decreto (art. 80 comma 2).

L’esclusione dell’operatore economico si verifica qualora i citati provvedimenti siano stati disposti a carico del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di un’impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di una società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di una società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza (in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro), se si tratta di altro tipo di società o consorzio (art. 80 comma 3). Vale la pena rilevare come l’ambito soggettivo delle cause di esclusione sia stato oggetto di un intervento normativo da parte del c.d. decreto “sbloccacantieri” (dl 32/2019 convertito in legge 55/2019), che l’ha reso sovrapponibile all’ambito soggettivo dei controlli antimafia.

Ai fini dell’esclusione,rilevano anche le condanne subite dai soggetti sopra individuati che siano cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.

Non va disposta l’esclusione, invece, qualora il reato sia stato depenalizzato, quando sia intervenuta la riabilitazione, quando il reato sia stato dichiarato estinto ai sensi dell’art. 179 comma 7 c.p. oppure quando il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna, nonché in caso di revoca della condanna medesima.

L’art. 80, ai commi 4 e 5, prevede inoltre una variegata casistica di motivi di esclusione dell’operatore economico o del subappaltatore, anche in assenza di un provvedimento giudiziario, riguardo alle quali non è questa la sede per entrare nel merito. Basterà dire che, ai sensi dell’art. 80 comma 6 d.lgs. 50/2016, “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2,4 e 5”.