Il subappalto nella legislazione italiana dal Codice del 2006 al c.d. Sblocca-cantieri. Articolo a cura dell’Avv. Federica Colletta, discente del Master Anticorruzione, IV Edizione Università degli Studi di Roma Tor Vergata

La normativa sull’istituto del subappalto si rinviene nell’articolo 105 del decreto legislativo 50/2016, il Codice dei Contratti Pubblici), il quale dispone che i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto; precisa altresì che il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d).

Si tratta di un’affermazione di principio secondo cui l’affidatario di un appalto deve eseguire in proprio le prestazioni e, quindi, lavori, servizi e forniture, oggetto del contratto stipulato. Affermazione che era riprodotta in precedenza anche dal “vecchio” Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, il D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 all’articolo 118.

Nel prosieguo del testo del Codice, però, la portata di tale periodo è ridimensionata poiché quello successivo prevede che l’istituto è ammesso ma se eseguito e sono osservate le disposizioni del medesimo articolo 105. Tuttavia, dobbiamo rispondere in primo luogo alla domanda su cosa sia il subappalto, prima di fare luce sui limiti previsti dalla normativa italiana in questione. Del resto, la risposta la troviamo al secondo comma dell’articolo 105, secondo cui è il contratto attraverso il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

Uno dei profili che caratterizzano la disciplina dell’istituto e che rappresenta anche il punto critico sotto il profilo della compatibilità comunitaria è il limite quantitativo, il rispetto del quale permette il ricorso all’istituto. L’esigenza per la quale in passato era considerata compatibile la previsione del limite e, in genere, i vincoli della normativa, era l’ordine pubblico. Ciò non è in linea con la ratio che, invece, ispira la disciplina comunitaria che si basa sul principio della libertà organizzativa dell’impresa: l’appaltatore deve poter scegliere autonomamente le modalità di esecuzione dei lavori. È proprio per questa ragione che il limite previsto dalla normativa interna è considerata una sorta di deroga al principio della libertà organizzativa dell’impresa.

Andiamo ai limiti previsti. Il D.lgs. 50/2016 prevedeva che tutte le prestazioni e tutte le prestazioni e tutte le lavorazioni sono subappaltabili: l’articolo 105 prevede due limiti, uno di carattere generale secondo cui non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto; l’altro di carattere più particolare poiché si riferisce alle lavorazioni appartenenti alle categorie superspecialistiche per le quali il limite è del 30% delle lavorazioni stesse (comma 5 dell’articolo 105).

Tali previsioni, tuttavia, sono state recentemente modificate dal c.d. decreto Sblocca Cantieri, il 33/2019 il quale prevedeva un effetto “liberalizzante” attenuato in sede di conversione. Infatti, se la versione precedente modificava in maniera definitiva il Codice Appalti, la legge di conversione, la Legge 55/2019, ha trasformato queste stesse modifiche in sospensioni di carattere provvisorio, ossia fino al 31 dicembre 2020.

In particolare, il Decreto Sblocca Cantieri, così come convertito, ha disposto che il limite quantitativo all’applicazione dell’istituto del subappalto è del 40% del valore complessivo dell’appalto, lasciando autonomia alle stazioni appaltanti circa l’ammontare della percentuale. Tale limite, tuttavia, è temporaneo perché, se non confermate, verranno meno il 31 dicembre 2020.

Una disciplina, a ben vedere, abbastanza, tormentata, oltre che motivo di conflitto Istituzioni europee e italiane; una delicata opera di equilibri, soprattutto interni, che deve tenere conto di numerose esigenze e interessi, sempre nell’ottica (e con l’obbiettivo) di garantire la trasparenza e la resistenza rispetto ad interessi/scrupoli di parte.