Pesi e contropesi della Direttiva Comunitaria 2014/24/UEE l’incompleto recipimento nella Legge Sblocca Cantieri. Articolo a cura della Dr.ssa Nira Viticchiè, discente del Master Anticorruzione, IV Edizione Università degli Studi di Roma Tor Vergata

È ormai idea comune che la legge sblocca cantieri non abbia fatto altro checomplicare l’essenza stessa della legislazione sugli appalti, tanto da aver instillato ormai l’idea generale del venir meno delle linee guida dell’ANAC. Le ragioni,odovremmo dire le colpe,si potrebbero rinvenire nella volontà del legislatore o nella incompetenza dello stesso,nel non aver capito il principio ispiratore che ha guidato il legislatore comunitario: la discrezionalità e la fiducia come elemento discriminante tra il funzionario pubblico e le imprese e “il contro peso” del divieto di appalto integrato e la qualificazione delle pubbliche amministrazioni.

Una delle cause che ha contribuito a rendere ancora più confusa la regolamentazione sulla disciplina degli appalti è infatti l’arricchimento, anziché la semplificazione,delle fonti che regolamentano il sistema degli appalti, derivante appunto dalla legge sblocca cantieri.

Ad oggi abbiamo infatti una moltitudine di norme interne ed esterne al codice dei contratti, che rendono difficile ai destinatari non solo a quale norme fare riferimento, ma anche a dove poterle reperire.

Infatti oltre al codice dei contratti abbiamo: il Trattato che introduce i principi fondamentali; le direttive comunitarie; l’art.1 co.1 delle leggi di conversione che sospende[1] alcune norme del codice; le norme provvisorie introdotte dalla legge sblocca cantieri; il Regolamento, quando questo verrà redatto e conseguentemente i decreti ministeriali non abrogati dal Regolamento; le linee guida dell’ANAC non derogate dal Regolamento e le linee guida dell’ANAC non incompatibili con questa materia.

Uno dei motivi che ha determinato il caos nella legislazione di questa materia può essere ricondottoal fatto che le direttive comunitarie nel passato avevano il solo obiettivo di assicurare e preservare la concorrenza negli appalti.

Nel 2014 accanto a questo obiettivo viene affiancato e, dunque,equiordinato, l’innovazione, lo sviluppo sostenibile e l’ambiente.

Questa novitàincontrerà il punto di svolta e ahimè di crasi/ rottura nell’interpretazione che successivamente verrà data alla direttiva.

Infatti, questa risulterà importante per la visione del tipo di attività pubblica che si andrà a svolgere negli appalti,sia per le pubbliche amministrazioni, che oggi sono chiamate alla tutela anchedi questi nuovi obiettivi, sia anche per la vigilanza.

Le nuove direttive comunitarie richiedono che il mercato degli appalti si fondi sulla fiducia, che probabilmente, nel 2014, il nostro Paese non era ancora pronto ad accogliere, poiché ancora agganciato all’idea tradizionale secondo cui il legislatore deve, come obiettivo primario, proteggere il funzionario dal mercato e dalle-ingordigie-delle imprese; si trattava, cioè, dibloccare[2]il funzionario in un sistema normativo che gli impediva di muoversi, visto chenon si poteva fidare dell’imprenditore.

Il legislatore vedeva,dunque, nell’immobilizzazione e pertanto nell’assenza di discrezionalità, una soluzione provvidenziale, che traduce nella pratica, favorendo i sistemi automatici di individuazione del cliente.

La normativa comunitaria in direzione opposta vuole invece creare un sistema flessibile, rompendo la rigidità di quei meccanismi automatici di formazione del prezzo e individuazione del contraente, richiamando, appunto, la fiducia nel rapporto tra amministrazione e imprese.

L’intento di questo progetto si rinviene ad esempio nell’art. 66 della direttiva comunitaria che, nell’art.90 del codice dei contratti, si traduce nella consultazione preliminare, ossia, per la prima volta, la possibilità per le pubbliche amministrazioni di entrare preliminarmentein contatto con le impresee fare un checkdiquanto necessario.

L’ANAC, in linea con entrambi i dettami, emana una linea guida che dà ampio respiro alle consultazioni di mercato, fermi restando quei vincolistrettamente funzionalial rispetto della trasparenza dei rapporti e della concorrenza del mercato.

Altro esempio di fiducia che traspare dalle direttive comunitarie è rinvenuto nell’introduzione del modello dell’offerta competitiva con negoziazione, perché essa consenteall’impresa, per la prima volta, di scrivere l’offerta insieme alla pubblica amministrazione, a fronte di un passato in cui vigeva la segretezza assoluta della gara.

D’altronde la ratio sottesa all’offerta competitiva con negoziazione risponderebbe anche ad una logica del tutto coerente con il fatto che la pubblica amministrazione dovrà usare successivamente quella fornitura e,pertanto, dare la possibilità alla pubblica amministrazione di progettare e scrivere, interloquendo con le imprese, già nella fase di formazione di gara e nello specifico nella fase di formazione dell’offerta, consente di fatto di dare servizi e forniture migliori per la comunità[3].

La legge sblocca cantieri potremmo dire fallisce in questo e nel raggiungimento degli scopi per cui è stata creata.

Nasce, infatti,sulla scia di una polemica politica ma anche giornalistica, relativa allaincapacità del codice dei contratti di gestire il sistema degli appalti,a causa della suastruttura paralizzante.

Le linee guida dell’ANAC divengono il capro espiatorio e viene così deciso di “sbloccare i cantieri” attraverso un meccanismo nominalistico, ossia far venir meno,dal giorno dell’entrata in vigore del Regolamento unico di esecuzione, la validità delle linee guida e dei decreti ministeriali,nominativamente indicati.

Tuttavia, nonostante solo 3[4] delle 15[5] linee guida dell’ANAC vengono meno, le testate di giornali ed il comunicato del Ministero delle infrastrutture scrivono di una sostanziale abrogazione delle linee guida, creando confusione nell’intero sistema di riferimento della disciplina degli appalti.

La legge sblocca cantieri, inoltre, con la reintroduzione del Regolamento, ha riportato rigidità all’intero sistema degli appalti, tradendo la visione complessiva delle direttive europee,poiché toglie i contro pesi a questa direttiva.

Infatti, alla fiducia, alla discrezionalità e alla flessibilità, l’Unione Europea aveva previsto,come contro peso, il divieto di appalto integrato e la qualificazione delle pubbliche amministrazioni.

L’Italia ha parzialmente recepito la discrezionalità e la fiducia nel sistema degli appalti, giacché sono ancora poche le amministrazioni che hanno fatto ricorso ad esempio all’offerta competitiva con negoziazione, maha reintrodotto il Regolamento ed eliminato i contro pesi più importanti come l’albo dei commissari e il decreto per la qualificazione delle pubbliche amministrazioni, mai emanato nonostante il susseguirsi dei diversi governi.

[1] Si tratta della sospensione del divieto dell’appalto integrato e dell’albo dei commissari fino al 31 dicembre 2020.

[2]Massimo Severo Giannini, esaminò l’evoluzione del diritto positivo e del pubblico impiego e fu il primo a riconoscere la necessità di una regolamentazione delle pubbliche amministrazioni.

[3]Ovviamente, a seguire, abbiamo l’offerta che viene sigillata e terzi soggetti, che non hanno avuto rapporti con l’impresa, valuteranno l’offerta migliore.

[4]L’art. 216, 27-octies abolisce l’ex art. 84 co.8 sulla certificazione SOA(mai emanate dall’ ANAC perché compito del ministero); l’ ex art. 31 co.5 corrispondenti alle linee guida 3 sul RUP; l’ex art. 36 co.7 corrispondenti alle linee guida 4 sul “sottosoglia”. Queste linee guida: 3; 4 sono dunque le uniche ad essere venute meno perché toccate direttamente dalla legge sblocca cantieri.

[5] 2;5;6;7;8;9;10;11;12;13;14;15 linee guida che rimangono ancora vigenti.