Appalti e la nuova regolazione dei “subappalti” con l’art. 66 del correttivo. Una diminuzione della tutela o la reale presa d’atto della reale organizzazione del mercato delle costruzioni?

A cura della Dott.ssa Marina Terenzani

A partire dal 20 maggio 2017, è entrato in vigore il D. Lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (c.d. Decreto correttivo al Codice appalti) e il subappalto rientra tra gli argomenti che maggiormente ha risentito delle nuove modifiche normative. Come noto, tale istituto è disciplinato dall’art. 105 del D. Lgs. 50/2016.

Ma quali sono le novità più importanti? Intanto, viene ridefinita la nozione di subappalto, riducendone l’ambito, mediante l’estensione ai beni e ai servizi della disposizione già prevista in tema di lavori. Infatti, secondo il nuovo art. 105, comma 2, “Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.” Le prestazioni che non rientrano in questi limiti percentuali sono al di fuori della normativa sul subappalto¹.

E’ interessante, inoltre, la nuova lettera c bis dell’art. 105, comma 3, che prevede l’esclusione dal subappalto di prestazioni sulla base di un certo tipo di rapporto contrattuale continuativo “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”. La norma fa riferimento all’esistenza di network di soggetti stabili che stabilmente collaborano tra di loro sulla base di un contratto apposito.

E ancora, un soggetto che abbia partecipato come concorrente a una procedura di gara non può poi divenire subappaltatore del soggetto aggiudicatario dell’appalto. Viene, infatti, introdotto un nuovo comma 4, secondo cui “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;

b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;

c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;

d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’ art. 80”.

Le nuove disposizioni, al comma 5, stabiliscono che il limite delle attività che è possibile affidare in subappalto è pari al 30% dell’importo complessivo dell’opera, mentre prima era per le sole “categorie prevalenti”. In tal modo viene ridotta la quota di subappalto a disposizione dell’appaltatore.

Un altro elemento di novità è contenuto nel comma 6 che impone, nei casi previsti, di indicare, sin dalla fase di gara, una terna di nominativi di subappaltatori.

L’indicazione diventa obbligatoria per gli appalti sopra la soglia comunitaria, di cui all’art. 35 del codice, e per determinati settori (esposti a rischio infiltrazioni mafiose) indicati dall’art. 1, comma 53, della Legge 190 del 2012 (la c.d. legge anticorruzione). La terna va indicata “con riferimento a ciascuna tipologia di prestazioni omogenee”. Per gli appalti sotto soglia comunitaria, si prevede che il bando o l’avviso di gara indichi le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’art. 80 prima della stipula del contratto, per l’appaltatore e i subappaltatori e l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali.

Significative, dunque, la novità introdotte, tuttavia la normativa italiana appare in contrasto con quella europea. A tal riguardo, l’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) ha presentato un esposto alla Commissione Europea al fine di verificare la coerenza tra il Codice e la vigente Direttiva 2014/24/UE in materia. Condividendo le argomentazioni dell’ANCE, la Direzione generale “Mercato interno” della Commissione UE, con una nota inviata alle Autorità Italiane², ha evidenziato che le norme sul subappalto contenute nel nuovo codice degli appalti e nel decreto correttivo sono in conflitto con le norme e la giurisprudenza UE. Come si legge nella lettera, le norme europee sul subappalto hanno l’obiettivo di garantire la trasparenza e la parità di trattamento. La citata Direttiva ammette il subappalto a prescindere dal legame giuridico che lega l’operatore economico con gli altri soggetti in possesso delle capacità tecniche e professionali di cui lui invece è carente. La Corte di Giustizia europea, prosegue nella nota, “ha ripetutamente censurato i limiti imposti dagli Stati membri al subappalto”, chiarendo che le uniche restrizioni sono possibili per l’esecuzione di parti essenziali del contratto, “quando l’amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori al momento della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente”. Secondo la Corte, le clausole contrattuali che impongono limitazioni al ricorso a eventuali subappaltatori non sono in linea con la normativa UE, che ha l’obiettivo della libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi nonché di facilitare la partecipazione delle PMI.

Sulla base di queste considerazioni, la Commissione europea ha chiesto alle Autorità italiane di modificare le disposizioni sul subappalto per garantirne la piena rispondenza con i principi del diritto dell’Unione Europea. Ciò nonostante, il testo definitivo del correttivo al codice degli appalti non ha modificato l’impostazione sostanzialmente iniziale sul subappalto.

Per contro, il Responsabile di CNA Installazione Impianti, Guido Pesaro, ritiene che “dare la possibilità a chi vince un appalto di poterlo interamente subappaltare significa sancire un principio pericoloso, e cioè consentire di gestire un lavoro senza avere la professionalità e le competenze reali per farlo”. Mantenere i limiti al subappalto attualmente previsti, significa, sempre secondo Pesaro, salvaguardare la professionalità delle imprese specialistiche evitando che grandi imprese generali acquisiscano solo formalmente un lavoro per poi subappaltarlo a chi possiede le capacità e la qualificazione per svolgerlo. Il responsabile CNA, citando i dati di un Rapporto sul mercato dell’installazione di impianti in Italia, ha evidenziato che nel 2016 il mercato dei contratti pubblici che prevedono attività di installazione, manutenzione e gestione di impianti civili ed industriali ha sfiorato i 19 miliardi di euro di importo complessivo con oltre 4.200 gare, pari al 25% del totale. L’impiantistica ha avuto un ruolo strategico, rappresentando il 75% della cifra d’affari complessiva “Probabilmente, a fronte di un calo del volume di affari di altri comparti del settore delle costruzioni queste cifre fanno gola e ci si attacca ad interpretazioni faziose, di parte e sbagliate di qualche alto papavero della burocrazia comunitaria per modificare il nostro Codice Appalti il cui spirito, che abbiamo sempre condiviso, è invece quello di far eseguire le lavorazioni specialistiche alle imprese in possesso di specifica qualificazione”.
In conclusione, pur nella diversità delle posizioni rappresentate, le modifiche introdotte con il correttivo, hanno reso il subappalto più rigido e permangono i dubbi di compatibilità con le regole dell’Unione Europea. Per molte imprese la vera criticità è rappresentata dalla terna subappaltatori. La disposizione introdotta impedisce a chi abbia partecipato alla gara di assumere la qualifica di subappaltante, ponendo le imprese di fronte all’interrogativo se partecipare alla gara o fare l’appaltatore. Con la conseguenza che risulta difficile individuare operatori disposti ad essere designati quali subappaltatori perché, in genere, viene preferita, per il ruolo e le percentuali, la prima scelta. Non da ultimo, le difficoltà che sorgono nell’indicare le terna dei subappaltatori per le attività ad alto rischio di infiltrazione mafiosa, riguardante gran parte degli appalti.

Problemi operativi derivano anche dall’obbligo di produrre, in gara, le dichiarazioni dei subappaltatori sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art.80, vista la difficoltà di reperire, nei tempi, tutta la documentazione necessaria.

Tutti aspetti questi che rischiano di ostacolare il mercato ³ e pongono seri dubbi sulla effettiva applicabilità della normativa in questione.