Gli attori del sistema di governance nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Tra esigenza ed occasione.

A cura dell’ Avv. Raffaele Sebastiano Rosa, Diplomato del Master Anticorruzione, Seconda Edizione, a.a. 2016-2017.

Part 2

4. Breve quadro dei compiti e delle responsabilità degli attori del sistema di governance 

• Cabina di regia

 

La Cabina di regia (CdR) rappresenta la maggiore novità dell’attuale impostazione di matrice comunitaria.

Tale organo è istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (PCM); la sua composizione e le relative modalità di funzionamento sono fissati in un Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM – adottato il 10 agosto 2016 ai sensi dell’art. 212, co. 5 d.lgs. 50/2016).

A livello macro, la CdR agisce su due “fronti”: uno interno e l’altro esterno.

A livello interno coordina gli attori istituzionali “domestici” che sono coinvolti nell’applicazione della disciplina di settore (con annessi poteri di impulso e monitoraggio della loro attività); inoltre, la CdR è stata identificata come “struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea” (art. 212, c. 4, d.lgs. 50/2016) in tema di applicazione della normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni, nonché per l’adempimento degli obblighi di assistenza e cooperazione reciproca tra gli Stati membri.

Rispetto al ruolo di “indirizzo e coordinamento” (dei soggetti interni) va segnalata la crucialità della funzione. Ciò in quanto il nuovo Codice concede ampi “spazi di manovra” alla cd. soft low a cui si “delega” il compito di completare e dettagliare la disciplina del Codice.

Per quanto riguarda il secondo fronte d’azione, l’ambito esterno, la CdR è chiamata a svolgere un compito molto delicato nei meccanismi extra-nazionali: porsi come anello di congiunzione con l’U.E., garantendo un flusso di comunicazione costante verso la Commissione, con focus su “attuazione, armonizzazione e sviluppo” della disciplina europea.

Fuori dalle due attività appena descritte, residuano ulteriori attribuzioni tra le quali appare particolarmente innovativa quella di “monitoraggio e verifica dell’impatto del Codice a legislazione costante”, strategicamente posta come trait d’union tra i suddetti compiti di coordinamento e di relazione (periodica) verso la Commissione europea.

In fine, il ruolo proattivo della CdR dovrebbe garantire anche: un flusso di comunicazione (interno) verso l’ANAC a cui segnala eventuali problemi sistemici o violazioni; la promozione della digitalizzazione in Italia (con l’elaborazione di un Piano nazionale ad hoc).

• Autorità Nazionale AntiCorruzione (ANAC)

 

Nell’architettura così delineata, risalta, come noto, la centralità dell’ANAC nel “mondo” degli appalti.

All’Autorità è imputata la vigilanza sul corretto funzionamento e sull’efficacia del sistema amministrativo dei contratti pubblici. Ruolo originariamente ereditato dall’ex-AVCP, ma che ora manifesta una più netta vocazione alla prevenzione dei fenomeni di corruzione e mala gestio. Fenomeni questi che storicamente hanno trovato terreno di coltura proprio nei processi di pianificazione, assegnazione ed esecuzione delle commesse pubbliche. [R. Cantone; F. Merloni]

Come dimostrazione plastica della citata centralità, vi è la corposità e la lunghezza dell’art. 213 del Codice [17 commi, articolati in lettere, che si sviluppano in diverse pagine di testo] avente ad oggetto l’universo delle funzioni di competenza dell’ANAC.

In sostanza: funzione regolatoria, amministrativa e paragiurisdizionale.

Ai sensi del comma 1 (dell’art. 213) l’Autorità svolge un’attività generale di vigilanza e controllo sui contratti pubblici (anche quelli esclusi dall’applicazione del codice – come ribadisce il c. 3 lett. a, art. 213), con l’attribuzione di poteri e funzioni “ancillari”.

L’Autorità, infatti, vigila sui contratti pubblici, settore di grande rilevanza economica e che può avere importanti ripercussioni (negative) sull’erario.

A tale funzione si affianca un’attività di regolazione della materia per mezzo di “atti atipici” (es. Linee Guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri atti comunque denominati) di regolazione flessibile – la cd. soft law.

Lo stesso Consiglio di Stato (CdS) afferma che “all’Autorità è riconosciuto il ruolo di garante dell’efficienza e del corretto e trasparente funzionamento del mercato nel settore dei contratti pubblici” [CdS, sent. sez. VI, 18 settembre 2015, n. 4358], con la finalità ultima di: prevenire (ex ante) l’illegalità e la corruzione, assistendo e coadiuvando le Pubbliche Amministrazioni e superando lo schema tradizionale basato sul contrasto meramente ex post (quindi “a danno fatto”) e limitato alle sole condotte penalmente rilevanti.

L’ANAC, pertanto, assomma in sé un ventaglio di poteri univocamente finalizzati al perseguimento del proprio obiettivo istituzionale, ma tipologicamente molto eterogenei.

Non solo vigilanza, ma anche regolatorio, consultivo, amministrativo, gestionale, sanzionatorio e paragiurisdizionale.

Su tutte, la funzione di regolazione è quella connotata dal maggior livello di innovatività rispetto agli schemi tradizionali del nostro ordinamento. Essa, infatti, oltre alla sua centralità oggettiva, riscuote anche molta curiosità scientifica negli osservatori qualificati (professionisti e studiosi).

È evidente che il legislatore, pur salvaguardando l’esaustività del Codice, abbia voluto mantenere un certo grado di “snellezza” del testo normativo.

La soft law è lo strumento deputato ad operare un bilanciamento tra queste due (antitetiche) esigenze.

Il d.lgs. 50/2016 prevede (agli artt. 213 co. 2 e 214 co. 12) come strumento principe di soft low le cd. linee guida, suddivise in tre tipologie di atti volti all’attuazione della disciplina dei contratti pubblici: linee guida adottate dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, su proposta dell’ANAC; linee guida adottate direttamente dall’ANAC, che a loro volta sono classificabili in “vincolanti” (atti amministrativi generali, di regolazione, propri di un’Autorità indipendente) e “non vincolanti” (atti di regolazione con valore di indirizzo per gli operatori del mercato sia lato offerta pubblica che lato domanda privata).

Tali atti, come già accennato, sono definiti “atipici” in quanto sfuggono al tradizionale sistema delle “fonti del diritto” previsto dal nostro ordinamento [CdS parere n. 855/2016].

Nel sistema così delineato, anche la funzione di vigilanza appare particolarmente pervasiva in quanto riguarda il mondo degli appalti nel suo complesso (inclusi i contratti sotto soglia, contratti cd. esclusi, ecc.). In realtà essa ha assunto soprattutto la veste di “supporto” alle Stazioni Appaltanti (S.A.) nello svolgimento dell’intera gara (ad esempio attraverso la stipula di “protocolli di intesa” preventivamente siglati tra ANAC e singola S.A. su specifiche procedure di affidamento).

A corredo di questa funzione si pongono: i poteri ispettivi ed istruttori (per cui l’Autorità si avvale in maniera stabile di un nucleo della Guardia di Finanza); i poteri di collaborazione (che vedono l’Autorità collaborare con l’AGCM in tema di rating d’impresa); i poteri sanzionatori (da cui discende la il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie agli operatori del mercato); nonché i poteri di segnalazione verso Governo e Parlamento (art. 213 co. 3 lett. c, d, e, d.lgs. 50/2016).

Last but not the least, l’ANAC è titolare di funzioni gestionali e di amministrazione attiva che si articolano in tutta una serie di compiti diffusamente individuati nel testo dell’intero Codice. Pur apparendo secondari, anch’essi vanno a plasmare il fisiologico funzionamento del mondo dei contratti pubblici. Si parla cioè: della gestione delle cd. SOA (Società Organismi di Attestazione); della qualificazione delle S.A. e delle Centrali di committenza; della tenuta dell’elenco dei soggetti aggregatori; ecc. (a titolo meramente esemplificativo si segnalano gli art. 83 e ss., l’art. 213, co. 4 d.lgs. 50/2016).

Un approfondimento a parte meriterebbero le funzioni paragiurisdizionali, competenza che si esplica, ad esempio, nei pareri di precontenzioso (vincolanti per le parti che vi hanno prestato consenso).

• Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) e la Struttura tecnica di missione (Stm)

 

Tra gli attori della governance il Codice riserva al MIT l’attività di progettazione ed approvazione delle infrastrutture.

Il Ministero svolge, inoltre, attività di indirizzo, supporto e assistenza (anche finanziaria) ai soggetti aggiudicatori nello svolgimento dei progetti di fattibilità delle infrastrutture.

La struttura tecnica di missione, istituita con specifico decreto dello stesso MIT, si compone di tecnici e professionisti altamente specializzati, di cui il Ministero può avvalersi nello svolgimento delle attività di consulenza, ricerca e pianificazione strategica, nonché di valutazione degli investimenti pubblici.

In sostanza il suo ruolo è volto a rilanciare una progettazione di qualità, essendo questo tema considerato la causa prima dell’inadeguatezza strutturale del nostro Paese da cui origina il patologico dilatarsi dei tempi e dei costi di realizzazione delle infrastrutture finanche alla totale paralisi delle opere (che si bloccano ancor prima di partire!). Strettamente collegata al tema della qualità della fase di progettazione è anche il patologico verificarsi di fenomeni corruttivi: che da una parte determina uno sconsiderato ricorso a varianti di corso d’opera finalizzato a drenare capitali pubblici; dall’atra parte è causa della fatiscenza delle opere pubbliche.

Il MIT, pertanto, è chiamato, a porre in essere le condizioni abilitanti affinché la realizzazione di opere pubbliche di qualità possa concretamente realizzarsi. Ma non solo. Nel medio-lungo periodo ci si attenda anche un passo in avanti nella riduzione del gap strutturale che frena irrimediabilmente la crescita del nostro Paese, la sua competitività e l’attrattività per investimenti esterni.

• Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (CSLP)

 

Il CSLP non può certo essere considerato una novità introdotta dal nuovo Codice. Esso ha alle spalle più di 150 anni di storia (nasce in Italia nel lontano 1859).

In ogni caso l’art. 215 prova a rilanciarne le funzioni, ristrutturando il suo ruolo in chiave strategica e facendone il “massimo organo tecnico consultivo dello Stato”.

La vera notizia, quindi, è che non viene sostituito e, pertanto, finisce per restare. E restando consolida il suo inquadramento come soggetto con il più alto grado di competenze tecniche in tema di lavori pubblici (sebbene nel corso del tempo ha perso, per varie ragioni, la centralità avuta nel passato, vedendo ridursi la propria autorevolezza).

Non potendo parlare di un vero e proprio “rilancio” dell’Organo (tecnico ed indipendente), in qualche modo il nuovo Codice prova a ridargli luce: accentrando e ampliando i suoi poteri consultivi; rendendo obbligatorio il ricorso ad un suo parere in specifici casi di particolare rilevanza (elemento quantitativo) e complessità (elemento qualitativo).

Autorevole dottrina ha efficacemente descritto lo status quo sostenendo che “a fronte di posizioni radicalmente opposte, favorevoli o alla soppressione del Consiglio Superiore o ad un suo pieno rilancio, il legislatore delegato abbia scelto la “terza via”, quella della “manutenzione”. [A. Mantini]

Anche in questa scelta è possibile rintracciare degli obiettivi strategici per cui il Codice lavora in background. Non è affatto un segreto – anzi è un dato di fatto consegnato alla storia – che lo Stato nel corso degli anni si sia impoverito (a volte decidendo scientemente di liberarsene) di quasi tutte le competenze tecniche di cui disponeva.

Che la scelta sia stata cosciente o incosciente, adesso non rileva. Permane l’evidenza che la P.A., nel corso degli anni, si sia trasformata in qualcosa di molto più simile ad una macchina burocratico (la cd. cartiera) che ad un’Entità capace di dirigere e gestire processi amministrativi complessi.

La novità più interessante, pertanto, può essere rintracciata proprio in questa spinta che dà il nuovo Codice: puntare su un recupero delle competenze tecniche della P.A..

Proporre un modello di Pubblica Amministrazione che non si limiti (anzi sarebbe più preciso dire “che non sia limitata”) a lasciare che “qualcun’altro” faccia (il “far fare”), ma che ritorni in possesso delle competenze necessarie per “fare”. Tale sforzo si basa sulla semplice e concreta presa di coscienza che solo “sapendo fare” si può essere in grado di “far fare” con cognizione di causa – governando e monitorando la qualità delle opere e dei servizi realizzati dai soggetti affidatari. [S. Cassese]

 

• Conclusioni

 

A questo punto, in conclusione, si deve ribadire quanto in premessa. Cioè che non si entra in valutazioni circa l’effettivo funzionamento dell’architettura del Codice, evitando qualsiasi “sforzo” profetico.

Si rimane, invece, legati al “disegno” dell’assetto delle funzioni di governance delineato dal Codice. Ed è evidente che per quanto la vocazione del nuovo Codice appare esplicita, il suo raggiungimento deve necessariamente passare tramite la prassi applicativa. Solo osservando l’implementazione concreta (al netto di non soddisfacenti risultati di breve periodo, si potranno avere risposte agli attuali interrogativi su “equilibrio ed efficacia” del nuovo assetto istituzionale e a cascata dell’intera riforma.

Parlando di attori del sistema e dei loro ruoli previsti nella “trama” del Codice si può cogliere la suggestione “teatrale” per porre evidenza sul fatto che nella riuscita dell’”opera” molto dipende dal modo in cui i ruoli vengono recitati in scena.

Stante l’assetto formale delle funzioni (da copione), i ruoli possono essere “interpretati” con diversi livelli di maturità:

1. ci si può limitare ad un mero adempimento formale del testo normativo;
2. addirittura, si potrebbe “sabotare” l’attuazione, giocando scientemente al ribasso; non cogliendo alcuno spunto “costruttivo” e facendo cadere nel nulla il tentativo di riforma;
3. ci si potrebbe anche immedesimare a tal punto nello spirito di riforma da perdere la visione d’insieme. Da spingere così tanto verso un’attuazione “acritica” delle norme da ottenere un’eterogenesi dei fini;
4. in fine, si potrebbe (auspicabilmente) assumere un atteggiamento sì critico, ma anche disponibile al cambiamento. Un atteggiamento positivo/propositivo/proattivo che parta da un’accurata autoanalisi e da cui possa avviarsi un percorso evolutivo articolato per fasi progressive. Ognuna temporanea, ma proporzionata allo specifico livello di maturità raggiunto dagli operatori. Per un percorso di implementazione che si sviluppi scalarmente verso l’obiettivo finale: il progresso.