Gli attori del sistema di governance nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Tra esigenza ed occasione.

A cura dell’ Avv. Raffaele Sebastiano Rosa, Diplomato del Master Anticorruzione, Seconda Edizione, a.a. 2016-2017

Part 1

1. Introduzione
È ormai noto che il 18 aprile del 2016 è entrato in vigore il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) che ha innovato e ridisciplinato in toto la materia, abrogando e sostituendo tutto il precedente impianto normativo (d.lgs. 163/2006 e successivo Regolamento di attuazione n. 207/2010).
Da un punto di vista tecnico-giuridico possiamo parlare di “Codice” in quanto il d.lgs. 50/2016 è dotato del carattere dell’esaustività circa la materia regolata, intervenendo per riordinare e sistematizzare le fonti del diritto stratificatesi nel corso del tempo.
Quest’aspirazione di sistematizzazione non è, però, l’unica che ha ispirato il nuovo Codice. Al suo interno è possibile individuare la “traccia” anche di obiettivi ulteriori e di più ampio respiro, come ad esempio:
– dare un impulso per il rilancio dell’economia;
– porre una forte attenzione al tema della prevenzione dei fenomeni corruttivi;
– intervenire sulla “questione aperta” della riorganizzazione della P.A. nel suo complessivo assetto.
Tra l’altro, di quest’ultimo obiettivo (probabilmente quello che si coglie con minor immediatezza) se ne può apprezzare la trama in alcune scelte strategiche di fondo quali, ad esempio, la qualificazione e l’aggregazione delle stazioni appaltanti. [A. Pajno]
In sostanza l’orientamento è stato quello di cogliere l’esigenza come occasione, utilizzando lo strumento normativo come pungolo per innescare un meccanismo virtuoso di recupero della competitività e della credibilità del nostro Sistema-Paese.
Restando fuori dai commenti “mai entusiastici”, che rimbalzano tra gli esperti del settore, sulla riuscita di tale tentativo; la complessità dell’intervento richiede un certo distacco (non tanto emotivo, quanto temporale) e diverse correzioni in corsa (per cui sarà necessario un costante monitoring), per giungere a un giudizio davvero compiuto.
Illustri esponenti delle Istituzioni hanno spesso ribadito, prendendo come esempio la politica di prevenzione amministrativa dei fenomeni corruttivi (intrapresa con la l.190/2012), che riforme di questa portata (riforme di paradigma più che di mera disciplina) non possono dar frutti nell’immediato. È necessaria un’ottica di medio-periodo (anni) per vederne i primi effetti; mentre bisogna attendere il lungo periodo (decenni) affinché tali risultati siano strutturalmente integrati nell’architettura democratica. [F. MERLONI]
2. Oggetto di analisi
Dopo una sintetica introduzione si può passare ad affrontare il tema core della trattazione.
Un aspetto poco indagato poco indagato, relegato a mero elemento di sfondo; tanto appare ancora più evidente se ci si limita ad osservare la sua collocazione sistematica all’interno del testo normativo: si tratta, infatti, degli articoli che vanno da 212 a 215, in un codice si chiude con l’art. 220.
L’assetto della governance nel mondo dei contratti pubblici rappresenta, invece, lo specchio dell’effettiva conformazione che il “Sistema-contratti” assume: la sua architettura; il disegno delle interazioni tra i soggetti in campo.
Bisogna sottolineare che la complessità del tema, nonché la delicatezza degli equilibri in gioco, obbligano ad abbandonare fin da subito ogni aspirazione di esaustività.
Può essere invece un esercizio interessante quello di provare a dare una overall “alta” e descrittiva della questione, cercando di delineare alcune dinamiche “di base” della riforma. L’ottica assunta, pertanto, non può che essere quella “perimetrale”: un approccio macro, che tende ad abbandonare ogni “visione” di dettaglio, la quale rischierebbe di far perdere il quadro d’insieme (risultando controproducente per il raggiungimento dell’obiettivo proposto).
3. Elementi e obiettivi della riforma
I nuovi contorni del sistema di governance del public procurement italiano, così come collocati nell’assetto istituzionale, lasciano intravedere in controluce obiettivi e bilanciamenti (di interessi) che la nuova disciplina si è proposta di attuare.
Di non poco momento, in tal senso, è stato il ruolo giocato dalle direttive europee (le nn. 23, 24 e 25 del 2014) in recepimento delle quali il d.lgs. 50/2016 è stato adottato. Queste, infatti, hanno previsto “precisi obblighi di monitoraggio, controllo e trasparenza degli appalti e delle concessioni, anche al fine dello scambio di informazioni con la Commissione” che gli Stati membri sono stati chiamati ad attuare. [A. MANTINI]
Il nuovo assetto di governance è, pertanto, frutto di tali “indicazioni”.
Più nello specifico vediamo che gli articoli 83 ed 84 (della direttiva 2014/24/UE) definiscono le caratteristiche di base del sistema di controllo da implementare.
In che modo lo fanno? Finalizzandolo al monitoraggio (relativamente all’attuazione della disciplina europea da parte degli Stati membri); suggerendo alcune modalità operative per il raggiungimento di tale finalità (ad esempio: l’implementazione di reports periodici, flussi informativi tra soggetti istituzionali); attribuendo alla Commissione europea un generale potere di “chiedere informazioni” direttamente agli Stati (a riguardo del livello e delle modalità di implementazione della disciplina nei contesti nazionali).
Di tale sistema di controllo fa parte anche il nuovo assetto istituzionale di governance degli appalti e delle concessioni pubbliche. Come già anticipato, il riferimento normativo interno è costituito dagli articoli che vanno dal 212 al 215, i quali individuano come attori:
 la Cabina di Regia (CdR), ex art. 212;
 l’Autorità Nazionale AntiCorruzione – ANAC, ex art. 213;
 il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) e la Struttura tecnica di missione (Stm), ex art. 214;
 il Consiglio superiore dei lavori pubblici (CSLP), ex art. 215.
Prima di indicare ruoli e funzioni dei singoli soggetti appena elencati, appare necessario chiarire che nel loro complesso essi sono chiamati a svolgere un ruolo di garanzia circa la corretta applicazione della normativa ed il regolare espletamento delle procedure di affidamento.
In via di estrema sintesi possiamo dire che la loro attività è istituzionalmente tesa a:
– salvaguardare il “mercato” dal verificarsi di fenomeni distorsivi della concorrenza;
– regolare le dinamiche relazionali tra i soggetti che popolano i due lati del mercato, la committenza pubblica (sarebbe a dire il lato della domanda) e gli operatori/fornitori privati (lato offerta). [G. DE LISI]