La Disciplina del Soccorso Istruttorio: Evoluzione normativa Dal D. Lgs. N. 163/2006 al Correttivo al nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. N. 56/2017). Articolo a cura della Dr.ssa Michela Spataro, discente del Master Anticorruzione, IV Edizione Università degli Studi di Roma Tor Vergata

L’istituto del soccorso istruttorio, applicabile a qualunque procedimento amministrativo, nasce dall’esigenza di colmare lacune documentali, nonché di correggere dichiarazioni o errori che dovessero emergere in fase istruttoria. Specificamente, nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, la ratiodello stesso è quella di limitare l’esclusione degli operatori economici alle sole ipotesi in cui la domanda presenti carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione, evitando di precludere ai medesimi la possibilità di concorrere a causa di errori facilmente superabili (cd. principio del favor partecipationis).

Il soccorso istruttorioè stato introdotto, in ambito comunitario, con la direttiva n. 71/305/CEE, ma ha fatto ingresso nel nostro ordinamento soltanto con il d. lgs. n. 163/2006 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), il quale prevedeva, in origine, una disciplina piuttosto rigorosa dell’istituto, delineata dall’art. 46, comma 1. Durante la vigenza di tale disposizione, la giurisprudenza ha precisato che il soccorso istruttorio non dovesse intendersi come una facoltà, ma come “un doveroso ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, sia pure all’interno di rigorosi limiti”(Cons. Stato, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9).

I limiti in esame nascevanodalla distinzione, sempre di origine giurisprudenziale, tra la regolarizzazione documentale, volta a completare documenti e dichiarazioni già presentati e, pertanto, sempre ammessa, dall’integrazione documentale, non ammessa in ragione del fatto che l’istituto del soccorso istruttorio non era concepito per supplire a vere e proprie carenze documentali dell’offerta.L’art. 46, comma 1-bis, prevedevaun’elencazione tassativa delle cause di esclusione dalla gara: mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal d.P.R. n. 207/2010 o da altre disposizioni di legge vigenti; incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o altri elementi essenziali; non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere sussistente la violazione del principio di segretezza delle offerte.

In un secondo momento, grazie alla novella apportata dal d.l. n. 90/2014 (“Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”), convertito con modificazioni nella l. n. 114/2014, è stato ampliato il perimetro applicativo dell’istituto. Il d.l. in esame ha infatti introdotto, all’interno del vecchio Codice degli appalti, gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter: il primo stabiliva che la mancanza, l’incompletezzaed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive obbligasse il concorrente che vi aveva dato causa al pagamento di una sanzione pecuniaria in favore della Stazione Appaltante e che quest’ultima fosse tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per rendere, integrare e regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto ed i soggetti obbligati; il secondo precisava che le disposizioni previste dall’art. 38, comma 2-bis, trovavano applicazione ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che dovevano essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

La novella ha quindi superato il menzionato limite della sola regolarizzazione documentale di quanto già dichiarato e prodotto in gara. Per di più, estendendo l’applicabilità del meccanismo di cui all’art. 38, comma 2-bis, ad ogni ipotesi di carenza, omissione o irregolarità degli elementi e delle dichiarazionidi cui supra, l’art. 46, comma 1-ter ha inciso significativamente sulla disciplina delle cause tassative di esclusione.Infatti, pur confermando le fattispecie riconducibili alle cause di cui all’art. 46, comma 1-bis, la riforma ha operato “a valle” di tale individuazione, consentendo l’applicazione del soccorso istruttorio a tutte le ipotesi di commissione, da parte del concorrente, di irregolarità ed omissioni la cui gravità non avrebbe portato alla sua esclusione dalla gara.

Il d.l. n. 90 ha comunque dato luogo anche a delle difficoltà di ordine interpretativo, riconducibili soprattutto alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive.A tal proposito, decisiva è stata la determinazione A.N.AC. dell’8 gennaio 2015, n. 1, con la quale è stato precisato che, con la nozione di “irregolarità essenziale”, il legislatore ha voluto riferirsi“ad ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione  e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare  con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai  fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono  essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice”.

La determinazione in oggetto ha anche sottolineato come, grazie alla riforma, il soccorso istruttorio fosse stato “procedimentalizzato”, divenendo doveroso per ogni ipotesi di omissione o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara. L’A.N.AC. ha altresì evidenziato la generale sanabilità di qualsiasi carenza, con i soli limitidell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara.

Il procedimento fin qui descritto determinava l’esclusione dalla gara soltanto nell’ipotesi di effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, di regolarizzazione ed integrazione delle dichiarazioni. In questo contesto, si sono inserite le direttive europee in materia di appalti pubblici e, in particolare, la direttiva n. 2014/24/UE (“Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici”), la quale ha subordinato l’esercizio del soccorso istruttorio soltanto all’osservanza dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, senza attribuire alcun rilievo al pagamento della sanzione pecuniaria, contemplata invece dal nostro ordinamento.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016), discostandosi da quanto stabilito a livello europeo e dai criteri individuati dalla legge delega (“integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento formale della domanda”),ha confermato nella sostanza il precedente quadro normativo, disponendo originariamente, all’art. 83, comma 9, che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda potessero essere sanate mediante il soccorso istruttorio, prevedendo il pagamento di una sanzione pecuniariae l’assegnazione, da parte della Stazione Appaltante, di un termine non superiore a dieci giorni per rendere, integrare e regolarizzare le dichiarazioni necessarie. La sanzione era comunque dovuta soltanto in caso di successiva regolarizzazione, mentre veniva sempre esclusa nell’ipotesi in cui la mancanza, incompletezza o irregolarità riguardasse dichiarazioni non essenziali.

Il correttivo al Codice (d. lgs. n. 56/2017) ha inciso sulla disciplina di nuova introduzione, eliminando nell’articolo in commento il riferimento alla sanzione pecuniaria. Il nuovo comma 9 dispone infatti che le predette carenze – tranne quelle incidenti sulle valutazioni del merito dell’offerta economica e di quella tecnica – possano essere sanate mediante la procedura in oggetto, sempre in un termine non superiore a dieci giorni assegnato dalla Stazione Appaltante. In caso di inutile decorso del termine, nonché di inadeguatezza delle integrazioni presentate, il concorrente viene escluso dalla gara. La disposizione specifica altresì che non possano essere sanate le carenze della documentazione che non consentono in alcun modo di individuare il contenuto ovvero il soggetto responsabile della stessa.

Come precisato dal Consiglio di Stato, “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2018, n. 6752).

Le novità da ultimo introdotte hanno quindi nuovamente rivoluzionato l’istituto del soccorso istruttorio, slegandolo da qualsiasi onere di carattere economico, considerato lesivo dei principi di libera concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione, e ridefinendone l’ambito di applicazione, mediante il superamento dell’incerta distinzione tra irregolarità essenziali e non e la previsione della generale sanabilità di tutte le mancanze o irregolarità (salvo, come detto, quelle incidenti sull’offerta economica e tecnica o che non consentano di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione). Seppure, come sottolineato dalla relazione illustrativa al correttivo, l’esclusione della sanzione pecuniaria sia finalizzata ad evitare ogni contrasto con la disciplina comunitaria, la soluzione adottata dal legislatore potrebbe incoraggiare condotte negligenti da parte dei concorrenti. La previsione, quantomeno, di un rimborso delle spese sostenute dalla Stazione Appaltante a causa dell’aggravio procedimentale, potrebbe avere invece un effetto deterrente e rendere il soccorso istruttorio uno strumento di cui avvalersi soltanto in caso di reale necessità.