La regolamentazione degli affidamenti sotto soglia: è possibile arginare il fenomeno degli appalti pilotati a favore di imprese “amiche”?

di Giuseppe Romeo

Lo scorso 7 maggio, la Procura della Repubblica di Napoli ha disposto la perquisizione degli uffici dell’Autorità portuale (area tecnica) per ricercare le prove dell’esistenza di un cartello di imprese in grado di condizionare alcune gare di appalto bandite dall’Ente.

I magistrati hanno ipotizzato, a carico di dodici soggetti (tra funzionari pubblici, intermediari e imprenditori), i reati di corruzione e turbativa d’asta. Sotto osservazione, in particolare, sono finiti i ricorsi alle procedure cd. “sotto soglia” che avrebbero rappresentato il modus operandi illecito utilizzato per pilotare l’esito delle gare a favore di alcune imprese “amiche”.

 

Possibile che non passi giorno che sui quotidiani non si debbano leggere notizie inerenti comportamenti illeciti di pubblici funzionari, finalizzati a favorire imprenditori amici? Possibile sia così facile “addomesticare” le regole poste a presidio della buona e corretta amministrazione degli enti pubblici?

Tralasciando gli aspetti processuali, che troveranno nelle opportune sedi il loro sviluppo, ai nostri fini interessa analizzare il contesto normativo per comprendere se è davvero così facile aggirarne le previsioni ovvero se siano imprescindibili comportamenti dolosi dei pubblici funzionari.

 

La disciplina dei contratti “sotto soglia” è contenuta nella parte II (Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture), titolo I, art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), come modificato dal correttivo previsto dal D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56. Sull’argomento è intervenuta, altresì, l’ANAC nel 2016 (Determinazione n. 1097 del 26/10/2016) con le Linee guida n. 4, che recano modalità di dettaglio di supporto alle stazioni appaltanti[1].

 

L’ambito di applicazione dell’art. 36 (contratti sotto soglia) è rappresentato dagli appalti aggiudicati nei settori ordinari (inclusi i servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria) e le concessioni di lavori pubblici e servizi.

Fatta salva la facoltà delle singole amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere alle procedure ordinarie, negli affidamenti sotto soglia le stazioni appaltanti devono attenersi al rispetto dei principi e delle procedure semplificate previste dal comma 2 dell’art. 36. Tuttavia, se il mercato di riferimento è particolarmente ampio, secondo l’ANAC, le stazioni appaltanti devono indicare, nella determina a contrarre, le ragioni per le quali si è optato per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese interessate potenzialmente.

 

Nell’espletamento delle procedure ex art. 36, proprio in virtù dell’ampia discrezionalità e della semplificazione procedurale concessa, è richiesto il rispetto di alcuni principi:

• l’uso ottimale delle risorse economiche (economicità);
• la congruità dei propri atti rispetto al conseguimento dello scopo cui sono preordinati (efficacia);
• l’esigenza di non dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in assenza di obiettive ragioni (tempestività);
• una condotta leale ed improntata a buona fede (correttezza);
• l’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati (concorrenza);
• una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti (parità di trattamento);
• la conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti che consentano un accesso rapido ed agevole alle informazioni (trasparenza e pubblicità);
• l’adeguatezza dell’azione rispetto alle finalità e all’importo dell’affidamento (proporzionalità);
• il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese (rotazione tra le imprese).

L’esposizione delle “procedure semplificate” a potenziali abusi, ha indotto l’Anac a ribadire, nelle linee guida n. 4, l’esigenza del rispetto pedissequo dei principi sopra elencati, affinché sia garantita trasparenza nella scelta del contraente.

A tal fine, inoltre, è necessario che siano:

• predeterminati ed esplicitati i criteri per la selezione degli operatori economici;
• garantite adeguate forme di pubblicità agli esiti delle procedure di affidamento;
• fissati i requisiti di partecipazione ed i criteri di valutazione che consentano la partecipazione anche delle micro e delle piccole imprese.

Ma qual è la soglia al di sotto della quale si può adottare la “procedura semplificata”?

Il secondo comma dell’art. 36, in realtà, prevede differenti soglie (40 mila, 150 mila, 1 milione di euro) a seconda della procedura adottata (affidamento diretto, negoziata, ordinaria).

L’aggiudicazione ed esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 € può avvenire tramite affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, o, per i lavori, tramite amministrazione diretta.  Si tratta, generalmente, di lavori urgenti e imprevedibili o piccoli lavori di manutenzione opere o impianti che devono essere individuati direttamente dalla stazione appaltante, sotto la guida del RUP, non essendo più previsto nell’attuale Codice un elenco di ambiti oggettivi di riferimento.

Considerati gli abusi che si sono verificati negli anni, partendo dal presupposto che sebbene si tratti di lavori, servizi e forniture urgenti e imprevedibili, è in re ispa la necessità di ricorrere periodicamente a tali interventi, sarebbe opportuno prevedere preliminarmente lo svolgimento di indagini di mercato tese ad individuare la platea dei potenziali affidatari.

La procedura prende l’avvio con una delibera a contrarre che deve indicare:

• l’esigenza che la stazione appaltante intende soddisfare;
• le caratteristiche delle opere/beni/servizi che si intendono conseguire;
• i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte;
• l’importo massimo stimato e la relativa copertura;
• le principali condizioni contrattuali[2].

Sebbene l’Anac, nelle sue linee guida, richieda che la scelta dell’affidatario sia adeguatamente motivata, il “correttivo” al codice ha eliminato tale previsione, ergo nelle more dell’aggiornamento, si ritiene che resti comunque valida l’esigenza di comprendere e valutare a posteriori l’iter formativo del processo decisionale della stazione appaltante[3]. Per evitare abusi, quest’ultima dovrebbe preoccuparsi di evidenziare, in modo trasparente, con riguardo all’operatore economico selezionato[4]:

• il possesso dei requisiti richiesti nella determina a contrarre;
• la rispondenza di quanto offerto alle esigenze palesate nella delibera a contrarre;
• eventuali caratteristiche migliorative delle offerte;
• la convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione.

La stipula del contratto, per affidamenti di importo inferiore a 40.000 €, avviene mediante corrispondenza, secondo l’uso del commercio, consistente in un apposito scambio di lettere (ex art. 32, comma 14, del D. Leg.vo 50/2016)[5]. Tuttavia, le parti hanno facoltà di effettuare lo scambio mediante PEC o strumenti analoghi negli Stati membri.

Per quanto attiene, invece, alla procedura negoziata per lavori di importo pari o superiore a 40.000 € e inferiore a 150.000 € e per servizi e forniture di importo superiore a 40.000 € e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui art. 35, le stazioni appaltanti possono procedere previa consultazione, per i lavori, di almeno 10 operatori economici e per i servizi e le forniture di almeno 5 operatori, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (art. 36, comma 2, lettera b)[6].

La procedura prende l’avvio, anche in questo caso, con la determina a contrarre, nell’ambito della quale le amministrazioni aggiudicatrici dovranno fornire le medesime indicazioni viste per la soglia di 40 mila euro (esigenza da soddisfare; caratteristiche minime delle opere/beni/servizi; criteri per la selezione degli operatori e per la scelta della migliore offerta).

La procedura si articola su due fasi: lo svolgimento di un’indagine di mercato e il confronto competitivo tra operatori economici selezionati.

La fase delle “indagini di mercato”, promossa dal RUP e condotta secondo le modalità ritenute più convenienti[7], ha lo scopo di consentire alla stazione appaltante di avere un quadro chiaro e completo del mercato di riferimento. Sarà cura della stazione appaltante assicurare adeguata pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato: attraverso la pubblicazione sul proprio profilo web di un avviso – recante le principali informazioni sull’affidamento[8] -, nella sezione “Amministrazione trasparente” (sezione “bandi e contratti”), o mediante altre forme di pubblicità, per un periodo minimo di 15 giorni[9].

Ai fini dell’individuazione degli operatori economici, le stazioni appaltanti potranno fare ricorso ad elenchi costituiti ad hoc (ex art. 36, comma 7), a condizione che essi siano:

• costituiti a seguito di avviso pubblico[10], pubblicizzato sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente” (sezione “bandi e contratti”) o attraverso altre forme di pubblicità, che rechi le informazioni necessarie ai fini dell’iscrizione degli operatori interessati;
• accessibili, senza limitazioni temporali, sulla base di una semplice richiesta di iscrizione, dagli operatori economici interessati e provvisti dei requisiti richiesti;
• sottoposti a revisione annuale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.

Conclusa l’indagine di mercato e formalizzati i relativi risultati, la stazione appaltante deve procedere alla selezione[11], in modo non discriminatorio, degli operatori economici da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a 5 (il numero può essere anche superiore qualora si voglia garantire il massimo confronto concorrenziale), sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre[12].

In ogni caso, in ragione della previsione normativa (ex art. 36, comma 2, lettera b), la stazione appaltante è tenuta al rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, favorendo la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei ed evitando il consolidarsi di rapporti esclusivi con determinati operatori.

Una volta selezionati, gli operatori economici sono invitati contemporaneamente a presentare offerta a mezzo di PEC ovvero, quando ciò non sia possibile, tramite lettera (art. 75, comma 3). L’invito deve contenere tutti gli elementi: oggetto della prestazione; caratteristiche tecniche e prestazionali; importo stimato; requisiti generali di idoneità professionale, economico-finanziari e tecnico-organizzativi dell’impresa; termine di presentazione offerta; termine esecuzione della prestazione; criterio di aggiudicazione; nominativo RUP; termini e modalità di pagamento; ecc. Se predisposti, all’invito dovrebbero essere allegati lo schema di contratto ed il capitolato tecnico.

Quanto attiene al criterio di aggiudicazione, è consentito il ricorso al prezzo più basso nel caso di affidamento di lavori di importo pari o inferiore a 1 milione di euro – ex art. 95, comma 4 – (sia mediante massimo ribasso sull’elenco prezzi, sia mediante offerta a prezzi unitari) e di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria – ex art. 35 -, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. In tali casi la stazione appaltante deve fornire adeguata motivazione (ex art. 95, comma 5).

Le sedute di gara devono essere svolte in forma pubblica e le relative attività devono essere verbalizzate. Il possesso dei requisiti, autocertificati dall’operatore economico nel corso della procedura, deve essere verificato dalla stazione appaltante obbligatoriamente nei confronti dell’aggiudicatario e, qualora lo ritenga opportuno nei confronti degli altri partecipanti (ex 36, comma 5).

La stipula del contratto deve aver luogo, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico ovvero in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata (art. 32, comma 14, del Codice). Le stazioni appaltanti sono inoltre tenute a pubblicare, unitamente all’esito della procedura negoziata, l’esito dell’indagine di mercato e l’elenco dei soggetti invitati.

L’affidamento dei lavori di importo pari o superiore a Euro 150.000 € e inferiore a 1.000.000 € può aver tramite la procedura negoziata di cui all’art. 63, con consultazione di almeno 15 operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

La procedura prevista in questo caso ricalca quella prevista per gli affidamenti per importi pari o superiori a 40.000 € e inferiori a 150.000 € (ex art. 36, comma 2, lettera b), ad eccezione di quanto rilevato con riferimento ai requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale che, in questo caso, sono comprovati dall’attestato di qualificazione SOA (art. 84 del D. Leg.vo 50/2016) per categoria e classifica da definire in ragione dei lavori oggetto del contratto.

Considerata l’entità della soglia massima (1.000.000,00 di euro) e la possibilità di affidare tramite procedura negoziata una porzione significativa del mercato appalti lavori, l’ANAC invita le stazioni appaltanti ad individuare meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici[13].

Considerato il panorama normativo, velocemente esaminato, posto a tutela di eventuali abusi e favoritismi viene da chiedersi come sia ancora possibile che in queste procedure semplificate si annidino comportamenti illegali? La risposta non può che essere “maladministration”, nel senso più ampio del termine, includendo l’intero panorama di comportamenti dei pubblici funzionari che vanno da quelli prettamente illegali a quelli superficiali per incompetenza. In questo settore, tra l’altro si scontrano due anime statali, quella che vuole la semplificazione delle procedure per favorire la ripresa economica dal basso e quella che ritiene che solo le procedure ordinarie diano adeguate garanzie di rispetto delle regole. Crediamo che in un bilanciamento degli interessi in campo non sia possibile rinunciare agli affidamenti sottosoglia né tantomeno svilire la previsione normativa, attraverso obblighi o suggerimenti che finiscono per limitarne la portata. Verosimilmente la parcellizzazione dei centri di spesa finisce per favorire distorsioni locali e forse agendo su questa ed altre leve potremmo assistere ad un’inversione di tendenza anche in questo settore della spesa pubblica.

 

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[1] L’adozione delle linee guida n. 4, inoltre, consentono il superamento del regime provvisorio di cui all’art. 216, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016. Si rileva, altresì, che le modifiche apportate dal “correttivo” rendono alcune previsioni non più aderenti al portato della norma.

[2] I requisiti minimi di partecipazione (che si devono sommare a quelli di carattere generale ex art. 80 e devono essere proporzionati all’oggetto del contratto) sono:

• l’idoneità professionale, ad esempio l’iscrizione alla CCIAA che attesti lo svolgimento delle attività nello specifico settore oggetto del contratto;
• la capacità economica e finanziaria, che si può dedurre ad esempio dall’ammontare del fatturato;
• il possesso di capacità tecniche e professionali, ad esempio l’attestazione di esperienze maturate nello specifico settore ovvero il possesso di specifiche attrezzature e/o equipaggiamento tecnico.

[3] Inoltre, considerato che il “correttivo” ha eliminato l’obbligo di adeguata motivazione, resta dubbia l’applicazione dell’art. 29 del codice, che impone alle stazioni appaltanti la pubblicazione nei propri siti web istituzionali delle motivazioni, almeno in sintesi, che hanno condotto alla scelta dell’affidatario del contratto.

[4] Una valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, si ritiene possa mettere al riparo le stazioni appaltanti da future censure.

[5] Per previsione espressa (ex art. 32, comma 10 lett. b) il contratto può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.

[6] Anche in tal caso, tuttavia, la stazione appaltante può eseguire i lavori in amministrazione diretta, fatta salva l’applicazione della procedura negoziata per l’acquisto e il noleggio dei mezzi necessari.

[7] L’indagine deve essere condotta evitando di  generare aspettative negli operatori, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o di altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti, formalizzandone i risultati e avendo cura di escludere quelle informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento.

[8] Valore dell’iniziativa, elementi essenziali del contratto, requisiti di idoneità professionale, requisiti di capacità economico-finanziaria, capacità tecniche professionali, ecc.

[9]  Periodi inferiori a 15 giorni sono consentiti solo per motivate ragioni di urgenza ma comunque non meno di 5 giorni.

[10] Nel quale viene rappresentata la volontà dell’amministrazione di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare.

[11] Qualora non sia possibile procedere alla selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti, la stazione appaltante può procedere al sorteggio, a condizione che sia debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine esplorativa o nell’avviso di costituzione di elenco. Nel caso si renda necessario il sorteggio, l’amministrazione deve rendere noto, con adeguati strumenti di pubblicità, la data e il luogo di espletamento del sorteggio, adottando gli opportuni accorgimenti affinché i nominativi degli operatori selezionati tramite sorteggio non vengano resi noti, né siano accessibili, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lettera b), del Codice.

[12] La determina a contrarre è pubblicata anche nelle procedure negoziate di importo inferiore alla soglia di rilevanza Europea (principio di trasparenza e di pubblicità).

 

[13] In questo caso, rispetto al precedente, il legislatore prevede l’applicabilità del termine dilatorio di 35 giorni per la stipula del contratto, ai sensi dell’art. 32, 10 comma, dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.