Gli obblighi di trasparenza dopo il decreto legislativo n.97 del 25 maggio 2016

A cura di Angelo Torre, discente della I edizione del Master Anticorruzione Tor Vergata

La trasparenza costituisce, come noto, una tra le fondamentali misure obbligatorie nella prevenzione amministrativa della corruzione nell’ambito delle pubbliche amministrazioni.
Tale  funzione dell’istituto viene ora a  rafforzarsi con il nuovo testo dell’art.10 del d.lgs. n.33/2013,  così come modificato dall’art.10 del d.lgs.n.97/2016.

A seguito della nuova formulazione dell’art.10 del d.lgs. n.33/2013 che non fa più riferimento esplicito al Programma triennale per la trasparenza e l’integrità che, pertanto, deve ritenersi soppresso, la “Trasparenza” diviene sostanzialmente “un’apposita  sezione del Piano triennale per la prevenzione della corruzione” di ciascuna pubblica amministrazione  rimarcandosi così la sua fondamentale funzione di strumento anticorruzione.

Pertanto, tra le più rilevanti modifiche apportate al d.lgs.n.33/2013 a seguito della c.d. “riforma Madia“, si pone   la piena integrazione, in ciascuna pubblica amministrazione, del Programma triennale della trasparenza e dell’integrità nel Piano triennale di prevenzione della corruzione,  evidenziandosi ancora di più il ruolo della trasparenza come “uno degli assi portanti della politica anticorruzione impostata dalla l.190/2012″  (determinazione n.12 del 28 ottobre 2015 dell’ Anac: Aggiornamento 2015 al Piano Nazionale Anticorruzione).

L’affacciarsi del principio di trasparenza sul terreno del diritto positivo può, in linea di massima, farsi risalire  all’ultimo decennio del secolo scorso  e precisamente alla legge n.241 del 07 agosto 1990 –  c.d. legge generale sul procedimento amministrativo – che contiene,  nel Capo V (artt. 22 e seguenti),  una disciplina specifica per l’accesso ai documenti amministrativi.

L ‘accesso documentale ex lege n.241/1990 ha, sostanzialmente, come sua precipua finalità, quella di consentire ai soggetti privati interessati di poter esercitare i poteri loro concessi in tema di partecipazione al procedimento amministrativo nonché, in particolare, di poter esplicare quel diritto alla difesa nei confronti degli atti della pubblica amministrazione che l’ordinamento giuridico (vedansi in particolare gli artt. 24 e 113 della Costituzione) attribuisce loro a tutela delle proprie posizioni giuridiche soggettive qualificate eventualmente lese dall’agire della Pubblica Amministrazione.

Pertanto, ai fini dell’ammissibilità dell’ istanza di accesso ex legge n.241/1990, il soggetto richiedente deve dare prova di avere “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

Quanto sopra, come più avanti si vedrà, costituisce il tratto caratterizzante e distintivo del diritto di accesso agli atti ex legge n.241/1990  rispetto agli altri due diritti di accesso presenti nel  diritto positivo, vale a dire l’accesso c.d. “semplice” nonchè l’accesso generalizzato, di recente introduzione con il  d.lgs. n.97/2016 in sede di modifica del d.lgs. n.33/2013.

Il diritto di accesso c.d. “semplice” è sorto nel nostro ordinamento giuridico nel 2013, con il  d.lgs. n. 33/2013 (c.d. decreto trasparenza).

L’esigenza di un diritto di accesso che non fosse più esclusivamente preordinato alla tutela di una propria posizione giuridica soggettiva qualificata, quale era quello previsto e disciplinato nella legge n.241/1990, si appalesò al legislatore nazionale come una necessità non più procrastinabile nel momento in cui all’interno stesso dell’ordinamento  dell’Unione Europea (vedasi, in particolare, il Trattato di Lisbona) veniva a sussistere un diritto di accesso con una diversa finalità, identificantesi in una forma di controllo democratico sull’ operato dell’Amministrazione europea.

In sostanza il diritto di accesso, in questa nuova accezione, è espressione di un principio generale di trasparenza cui deve improntarsi l’azione  delle pubbliche amministrazioni, volto a consentire un  controllo diffuso, da parte di chiunque,  sull’operato di queste al fine di garantire   la  partecipazione della società civile.

In tale ottica con il d.lgs. n.33/2013, vengono, pertanto,  imposti in capo alle Amministrazioni  precisi obblighi di pubblicazione di determinati atti, documenti e informazioni  in loro possesso specificati nel testo normativo.

A fronte di tale obbligo, sussiste in capo a “chiunque” a prescindere quindi dalla sussistenza o meno di una situazione giuridicamente tutelata,  il diritto di accedere direttamente ai documenti atti ed informazioni oggetto  di pubblicazione, nel caso in cui l’Amministrazione non abbia provveduto ad adempiere all’obbligo di diffonderli.

L’accesso civico “semplice” viene così a configurarsi  come un rimedio che il diritto positivo pone in capo a ciascun  soggetto  nel caso di mancata osservanza,  da parte delle pubbliche amministrazioni, degli obblighi di pubblicazione  imposti loro dalla legge.

Successivamente, con il d.lgs. n.97/2016, accanto al  diritto di accesso quale rimedio contro un inadempimento dell’Amministrazione, nasce una nuova posizione giuridica soggettiva egualmente riconosciuta  a chiunque: l’accesso civico  “generalizzato.”

Tale nuova figura di accesso  si estende a tutti i dati non oggetto di pubblicazione obbligatoria ed  è espressamente delineata nell’art.5, comma 2, del d.lgs. n.33/2013, come novellato dal d.lgs.n.97/2016,  per cui “ chiunque ha diritto di accedere ai dati e  ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi  giuridicamente rilevanti….”

Quanto sopra nella finalità, dichiarata nella riforma, “di favorire forme diffuse di controllo” sul perseguimento, da parte di ciascuna pubblica amministrazione, delle proprie  funzioni istituzionali  nonché sull’impiego delle risorse pubbliche loro assegnate,  nell’ottica di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Pertanto il principio di trasparenza ridefinito quale accessibilità totale, da parte di chiunque, ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni oltre a “favorire forme diffuse di controllo” come sopra specificato, si presenta anche quale strumento di tutela dei diritti dei cittadini nonché di partecipazione all’attività amministrativa.

La trasparenza in tale accezione diviene, per le pubbliche amministrazioni, un principio imprescindibile ai fini della loro organizzazione e dei  rapporti con i cittadini.

In conclusione, la trasparenza amministrativa, secondo quanto previsto all’art.1, comma 2, del decreto trasparenza (d.lgs.n.33/2013), costituisce una essenziale  “condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive,  nonchè dei diritti civili, politici e sociali” a chiunque facenti capo, unitamente al diritto di ognuno ad avere una buona amministrazione che sia aperta e al servizio del  cittadino.