Requisiti di qualificazione dell’ATI, tra tutela dell’affidabilità dei contraenti e garanzia del favor partecipationis. La soluzione dell’Adunanza Plenaria n. 6/2019. Articolo a cura dell’Avv. Maria Grazia Massenio, discente del Master Anticorruzione, IV Edizione, Università degli Studi di Roma Tor Vergata

Il problema affrontato dalla più recente giurisprudenza riguarda la possibilità di ammettere alla gara imprese che, singolarmente considerate, non rispettano la regola della corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione della prestazione, ma il requisito di qualificazione è posseduto dall’associazione delle imprese nel suo complesso.
In particolare, l’Associazione Temporanea di Imprese (cd. ATI o RTI, raggruppamento temporaneo di imprese) è un istituto che consente il possesso collettivo dei requisiti economico-finanziari e tecnico-operativi di partecipazione alla gara. Sono esclusi i requisiti di moralità che, riguardando l’affidabilità morale dell’impresa, devono essere posseduti individualmente.
Al pari dell’avvalimento, l’ATI assolve ad una funzione pro-concorrenziale, in quanto apre il mercato delle commesse pubbliche alle piccole e medie imprese che da sole non possiedono i requisiti per partecipare alla procedura ad evidenza pubblica.
In tale raggruppamento tutte le imprese partecipano alla gara unendosi in una forma di collaborazione di tipo temporaneo, senza tuttavia costituire un nuovo soggetto di diritto. Infatti, alla base di tale collaborazione si pone un mandato con rappresentanza, per cui l’impresa mandataria si pone a capo del gruppo.
Di qui la differenza con l’avvalimento, il quale consiste nel prestito di requisiti di soggetti che, viceversa, non partecipano alla gara.
Il raggruppamento può essere orizzontale, prevedendo una ripartizione meramente quantitativa delle attività, con conseguente responsabilità solidale tra le imprese; verticale, quando la ripartizione è qualitativa, per cui la responsabilità di ciascuna impresa è limitata alla prestazione eseguita; infine, il RTI è misto quando vi è una ripartizione delle prestazioni sia qualitativa che quantitativa.
Tanto premesso, l’art. 92, co. 2 del precedente regolamento di attuazione del Codice Appalti ex DPR n. 207/2010 (che rimane in vigore in attesa dell’adozione degli atti attuativi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex d. lgs. 50/2016), sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti dalla singola impresa. Ne deriva che se, ad esempio, il bando richiede quale requisito economico-finanziario un fatturato di 10 milioni di euro, due imprese potrebbero raggrupparsi orizzontalmente qualora avessero l’una un fatturato pari al 40% e l’altra pari al 60%; tuttavia, la quota di esecuzione deve effettivamente corrispondere alla propria quota di qualificazione.
Di qui il dubbio circa l’ammissibilità alla gara dell’impresa che dichiara una quota di esecuzione superiore a quella di qualificazione, non rispettando la regola della corrispondenza, tuttavia facendo parte di un’ATI che nel suo complesso possiede il requisito di qualificazione richiesto dal bando.
Un primo orientamento (sent. Consiglio di Stato n. 5160/2017 e n. 1041/2017) ammette la possibilità che vi sia uno scostamento tra la quota di qualificazione e la quota di esecuzione, in quanto aderisce ad una “concezione collettiva” del requisito di qualificazione.
Ciò sarebbe possibile, però, al ricorrere di talune condizioni: fermo restando che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito, è necessario che lo scostamento tra l’una quota e l’altra non sia eccessivo e che si tratti di raggruppamento orizzontale. Infatti, nelle ATI orizzontali lo

scostamento non incide sull’affidabilità del raggruppamento, in quanto la suddivisione delle prestazioni è solo quantitativa.
In quest’ottica emerge un rafforzamento del favor partecipationis, essendo ampliata la platea di imprese ammesse a partecipare alla gara.
L’Adunanza Plenaria n. 6/2019, tuttavia, ha aderito all’orientamento contrario e formalista, già fatto proprio da altre sentenze del Consiglio di Stato (ad es., CdS n. 4036/2018 e CdS n. 3666/2016): la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese dell’ATI in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento.
Nel dettaglio, il requisito di qualificazione è personale e non collettivo, attenendo alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione; tali caratteristiche consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.
Oltre a valorizzare il dato letterale della norma di cui all’art. 92, co 2 del DPR 207/2010, l’Ad. Pl. evidenzia, a sostegno di tale conclusione, che “i requisiti di qualificazione sono funzionali alla tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara” ossia, il più generale interesse pubblico di cui la stazione appaltante è titolare.
È evidente che la corrispondenza quota dei lavori – requisito di qualificazione non può che riferirsi alle singole imprese componenti l’ATI, escludendo che quest’ultimo, nel suo complesso, possa sopperire a carenze delle singole componenti rispetto alle proprie quote dei lavori.
Del resto, l’ATI non ha soggettività autonoma, sicché non è immaginabile l’interscambiabilità dei requisiti di partecipazione.
Infine si osserva che l’utilizzazione dei requisiti di qualificazione potrebbe finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo non consentito dal d. lgs. n. 50/2016.
Nonostante, ad una prima lettura, la soluzione di cui all’Ad. Pl. possa apparire poco attenta alle istanze pro-concorrenziali di derivazione europea, a ben vedere la stessa si fa carico di evidenziare che il principio di libera partecipazione non è violato, posto che le imprese associate ben possono attribuire a ciascuna di esse ex ante una quota di lavori corrispondente al requisito di qualificazione. Si intende, cioè, affermare che nulla vieta all’ATI la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con un’attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.
Anzi, uno sguardo più attento fa emergere come l’attribuzione alla pa del potere di valutare quando lo scostamento tra i requisiti possa definirsi minimo, come sostenuto dall’indirizzo interpretativo respinto dall’Ad. Pl., significherebbe introdurre un elemento di valutazione foriero di criticità in punto di trasparenza e rispetto della concorrenza. In altri termini, nelle maglie di tale valutazione discrezionale ex post della misura dello scostamento potrebbe annidarsi il rischio di fenomeni corruttivi.