Decreto c.d. Sblocca Cantieri: le modifiche dei criteri di aggiudicazione ed il principio di equiordinazione tra il D.L. 32/2019 e la Legge di conversione n. 55/2019. Articolo a cura della Dr.ssa Antonieta Lauso, discente del Master Anticorruzione, IV Edizione, Università degli studi di Roma Tor Vergata.

La riforma di cui al D.L. n.32/2019 (c.d. Sblocca cantieri) nasce “dalla straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni volte a favorire la crescita economica e a dare impulso al sistema produttivo del Paese, mediante le misure volte alla semplificazione del quadro normativo ed amministrativo connesso ai pubblici affidamenti, concernenti, in particolare la disciplina dei contratti pubblici”, in questa ottica il legislatore ha previsto la revisione del rapporto tra i criteri di aggiudicazione nell’ambito degli affidamenti sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria.

I criteri di aggiudicazione rappresentano i sistemi attraverso i quali le stazioni appaltanti selezionano le offerte garantendo sia il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione, di parità di trattamento che la valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza.

Il legislatore comunitario ammette l’applicazione di due criteri di aggiudicazione:  1)il“prezzo più basso” quale unico elemento e 2)l’“offerta economicamente più vantaggiosa” che si basa su una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, in modo da consentire di valutare il livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto a quanto richiesto e di misurarne il rapporto qualità -prezzo .

Il D.L n. 32/2019 ha modificato profondamente la dinamica di acquisizione delle commesse in ambito sotto soglia comunitario (come definita nell’art. 35 del codice dei contratti) ma, ancor più, la Legge di conversione n.55/2019, in vigore dal 18 giugno 2019.

Mentre il D.L. Sblocca cantieri imponeva in ambito degli affidamenti sotto soglia l’utilizzo del criterio del minor prezzo -salve le eccezioni sotto riportate dell’articolo 95 comma 3- la legge di conversione ristabilisce l’equiordinazione tra i criteri nel sotto soglia ovvero l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al criterio del minor prezzo non dovrà più essere motivato dal RUP fermo restando l’obbligatorietà del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi di cui  al suddetto art.95 del codice dei contratti.  Infatti l’art. 36, comma 9 bis come modificato dal D.L. 32 del 2019 stabiliva che fatto salvo quanto previsto dall’art. 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; con la Legge di conversione tale articolo è stato emendato con l’eliminazione solo delle parole “previa motivazione”.

La modifica apportata dalla Legge di conversione n. 55/2019 al D.L. n. 32/2019 in relazione ai criteri di aggiudicazione determina possiamo dire un “ritorno al passato”.

Il comma 3 dell’art. 95 dispone, invece, sui casi in cui il criterio del minor prezzo non può essere utilizzato stabilendo che sussiste un utilizzo esclusivo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo nei seguenti casi:

1) per “i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera come definiti dall’art. 50, comma 1,…omissis” fatta salva la possibilità degli affidamenti diretti  inferiori a 40.000 euro in cui è possibile utilizzare il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett.a;

2) per aggiudicare “i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro” e

3) per aggiudicare “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”

Tale ultimo punto è previsto dall’art. 95 comma 3 lettera b-bis) quale nuova ipotesi introdotta dal D.L. “Sblocca-cantieri” e confermata dalla Legge di conversione.

Le modifiche hanno riguardato anche il comma 4 dell’articolo 95: con il D.L. l’unica ipotesi residua per affidamento con il minor prezzo era quella– prevista alla lettera b)- dell’aggiudicazione di “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” (quindi a prescindere dalla soglia di affidamento). Per effetto dell’intervento della Legge di conversione l’utilizzo del minor prezzo sarà solo possibile nel caso in cui i servizi non siano ad alta intensità di manodopera che– come previsto dall’art. 50, comma 1: “…sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

Il D.L. 32/90 ha inserito, quindi, nel corpo dell’art. 95, comma 3, alla lettera b-bis una previsione, confermata dalla Legge di conversione, che amplia i casi in cui è obbligatorio il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata secondo il miglior rapporto qualità/prezzo così come sopra riportato.

Ripercorrendo l’excursus storico possiamo rilevare che il principio di equiordinazione era previsto dall’art. 81 del D.Lgs. 163/2006 che così recitava: “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicato nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta”. Il successivo art. 83 , commi 2 e 4, disponeva, tra l’altro,  che il bando di gara doveva elencare i criteri di valutazione precisare la ponderazione attribuita a ciascuno di essi …si trattava, quindi, di una scelta ampiamente discrezionale (Cons. Stato sez III, 15 aprile 2013 n. 2032 e secondo la giurisprudenza  non esistendo una predeterminazione legislativa dei casi nei quali doveva essere adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al massimo ribasso il giudice amministrativo non poteva sostituire le proprie scelte a quelle operate dall’amministrazione fermo restando l’adeguatezza, logicità e ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell’affidamento deducibili dalle prescrizioni del bando di gara (TAR Palermo , sez III, 26/06/2008, n. 853).

Le nuove direttive comunitarie del 2014- rispetto a quelle precedenti del 2004 prese a base dal D.Lgs.suddetto – hanno delineato una chiara preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al fine di incoraggiare l’orientamento delle amministrazioni verso la qualità nelle aggiudicazioni dei lavori, servizi e forniture.

Il D.Lgs 50 del 2016 nel recepire le suddette direttive ha inizialmente superato il principio di equivalenza tra i criteri di aggiudicazione considerando la norma il ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa e l’eccezione il ricorso al prezzo più basso solo nelle ipotesi espressamente previste dal comma 4 art. 95, previa motivazione.

Poi con il D.L. 32/2019 il legislatore per  dare impulso al sistema produttivo del Paese, mediante le misure volte alla semplificazione delle norme relative ai pubblici affidamenti, ha rivisto il rapporto tra i criteri di aggiudicazione nell’ambito degli affidamenti: 1)sia –come sopra indicato– inserendo nel corpo dell’art. 95, comma 3, alla lettera  b-bis una previsione che amplia i casi in cui è obbligatorio il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata secondo il miglior rapporto qualità/prezzo;

2) che inserendo nel corpo dell’art. 36 il comma 9-bis, fatto salvo quanto previsto all’art.95, comma 3, la possibilità per le stazioni appaltanti di procedere all’aggiudicazione dei contratti di cui all’art. 36 sulla base del criterio del minor prezzo e previa motivazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Conseguentemente a tale scelta il legislatore ha abrogato le lettere a e c dell’art. 95 che prevedevano l’utilizzo del minor prezzo per casi pari o superiori a 40.000 euro.

Dalla nuova formulazione dell’art. 95 e dell’art.36, comma 9 bis, effettuata dal D.L. n.32/2019 per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euroviene evidenziata la preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa mentre per gli affidamenti “sotto soglia” di cui all’art. 36, salvo quanto previsto dall’art. 95 comma 3, la preferenza ricade sul prezzo più basso.

La legge 55/2019 di conversione del D.L. 32/2019, come meglio sopra riportato, ha confermato: 1) quanto disposto dalla lettera b-bis al comma 3 art. 95 e l’abrogazione al relativo comma 4 delle lettere a) e c)specificando meglio la lettera b); e per gli affidamenti “sotto soglia” di cui all’art. 36 al comma 9 bis di tale articolo ha eliminato l’obbligo di motivare il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In conclusione per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro il legislatore preferisce il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’obbligo di motivare il ricorso al criterio del prezzo più basso e per gli affidamenti “sotto soglia” art. 36 viene nuovamente affermato, salvo quanto previsto dall’art. 95 comma 3, il principio di equiordinazione tra i due criteri.

Nell’ambito delle gare di appalto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa–individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” art. 95, comma 2, D.Lgs.n.50/2016- essendo caratterizzata anche da valutazioni di carattere discrezionale- si applica il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che l’offerta economica debba restare segreta per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) al fine di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, quale presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione di punteggi ai singoli criteri di valutazione. Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., tra le tante, Cons. Stato sez.V, 21 novembre 2017, n. 5392); b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica  (qualitativa) ( da ultimo Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612;) c) l’apertura della busta contenente l’offerta deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

Da quanto sopra rappresentato si evince sia la particolare complessità dell’offerta economicamente più vantaggiosa caratterizzata da una forma pluristrutturata che l’importanza della stessa nella ricerca della migliore qualità possibile nelle aggiudicazioni dei lavori, servizi e forniture.

E’ auspicabile che la P.A. persegua sempre la ricerca della migliore qualità possibile nelle forniture e nei contratti di servizi come nella realizzazione delle opere pubbliche sia perché la qualità è sinonimo di convenienza in particolar modo nel lungo periodo e sia perché la scelta da un punto di vista qualitativo è alla base del buon andamento dell’azione amministrativa della P.A: ai sensi dell’art. 97 della Costituzione che impone alla P.A. il conseguimento degli obiettivi legislativamente prefissati con il minor dispendio di mezzi .

Tuttavia non si possono sottovalutare i pericoli insiti nel ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, connessi ad una valutazione dell’offerta caratterizzata anche da elementi qualitativi oltre che del prezzo, tale criterio essendo caratterizzato da una valutazione complessa e di più voci non è di per sé ingrado di escludere l’insinuarsi di fenomeni illeciti soprattutto quando tale tipo di gara si trasformi in una vera e propria “trattativa privata”. Tale rischio può essere ovviato attraverso una effettiva trasparenza delle scelte, anche mediante un’intensificazione dell’obbligo di motivazione che grava sulle amministrazioni. (M. Alberti “Combattere la corruzione” Analisi e proposte – Rubbettino editore).

Il principio di trasparenza rappresenta uno degli assi portanti delle politiche di prevenzione della corruzione ed è dettato dalla esigenza di rendere in particolare la Pubblica Amministrazione quanto più possibile “una casa di vetro” e quindi quanto più vicina e al servizio del cittadino nel perseguire ed attuare l’interesse pubblico aspetto tanto più raggiungibile quanto più i dipendenti tenderanno al perseguimento del “Bene comune”.

Nella società anche se si assiste di frequente al potenziamento degli imperativi economici rispetto ai valori sociali ed umani che porta sicuramente ad “alzare l’asticella” verso il proprio tornaconto egoistico personale o economico bisogna tendere in ogni contesto istituzionale, economico o sociale al perseguimento edalla valorizzazione del “Bene comune” quale “motore” di un effettivo cambiamento culturale a beneficio di tutta la collettività.