L’avvalimento negli appalti pubblici: un importante strumento giuridico tra luci e ombre. Articolo a cura del Dr. Catello Cascone, discente del Master Anticorruzione, IV Edizione Università degli Studi di Roma Tor Vergata

La Corte di Giustizia e successivamente le direttive comunitarie hanno riconosciuto ai concorrenti la facoltà di partecipare alle procedure di affidamento per le quali non hanno i requisiti, servendosi, “avvalendosi”, dei requisiti di altri soggetti che prendono il nome di imprese ausiliarie. L’avvalimento, quindi, costituisce un nuovo strumento di cooperazione tra operatori economici, ancora più semplice e flessibile del raggruppamento temporaneo.
Principale condizione imposta dall’ordinamento comunitario per usufruire dell’avvalimento è che il concorrente sia in grado di fornire la prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti dell’impresa ausiliaria in caso di aggiudicazione. Valutare tale condizione rientra nella discrezionalità della stazione appaltante. È quindi la prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti del terzo l’elemento cardine dell’istituto e l’unico strumento attraverso cui è possibile garantire l’interesse pubblico affinché il contratto sia affidato ad un soggetto dotato dei requisiti morali ed economico-organizzativi necessari ad eseguire la prestazione.
Il recepimento dell’avvalimento nel nostro ordinamento si è rivelato estremamente problematico, da un lato, in quanto trattandosi di uno strumento che amplia la partecipazione alla gara, la normativa comunitaria ne ha imposto l’attuazione senza ulteriori
limitazioni e, dall’altro lato, è parso subito evidente che la sua introduzione in maniera semplice nel nostro ordinamento avrebbe determinato diverse problematiche nella disciplina della qualificazione degli operatori economici, soprattutto per gli appalti di lavori pubblici, favorendo fenomeni elusivi. Infatti all’art.89 del Codice degli appalti pubblici, il legislatore nazionale ha tentato una
difficile operazione di bilanciamento degli interessi coinvolti, sottoponendo l’istituto a stringenti cautele e limitazioni. Un primo limite deriva dalla tipologia dei requisiti che possono essere oggetto di avvalimento. Infatti, sono suscettibili di avvalimento i requisiti
oggettivi, relativi alle caratteristiche dell’operatore economico sotto il profilo dell’attività esercitata e della sua relativa organizzazione, ossia i requisiti di ordine speciale, cioè attinenti alle capacità economico-finanziarie e tecnico-professionali; ma non sono oggetto di
avvalimento i requisiti di ordine generale che devono essere posseduti da tutti coloro che a qualunque titolo partecipano alla procedura o concorrono all’esecuzione del contratto e quindi sia del concorrente che dall’impresa ausiliaria. Mentre non possono essere oggetto di avvalimento i requisiti di professionalità e il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali. Condizione importante e allo stesso modo preoccupante sta nel fatto che è la stessa stazione appaltante a dover valutare l’effettiva corrispondenza tra requisito prestato e prestazioni che l’impresa ausiliaria dovrà svolgere in fase esecutiva.
Preoccupanti erano le disposizioni del Codice degli appalti, risolte in gran parte oggi con il Decreto “Sblocca Cantieri”, riguardanti il rapporto tra avvalimento e qualificazione SOA. Le questioni erano fondamentalmente due: una risolta e l’altra ancora apertamente in discussione. La prima riguardava la possibilità di utilizzare l’avvalimento per conseguire la qualificazione SOA. Il Codice aveva rimandato la soluzione del problema al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ma il Decreto Sblocca Cantieri risolve la questione disponendo la possibilità per un’impresa di utilizzare il contratto di avvalimento anche per ottenere l’attestazione SOA. La seconda questione, ancora non risolta, concerne la possibilità o meno di utilizzare l’avvalimento per conseguire la disponibilità SOA di un’altra impresa ai fini della partecipazione ad una singola gara.
Un secondo ordine di limite-cautele imposti all’applicazione dell’istituto è rappresentato dal rigore richiesto nel fornire la prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti del terzo. Infatti è imposto all’impresa concorrente che intende fare ricorso all’avvalimento di presentare in sede di offerta: 1) una sua dichiarazione di avvalimento in cui il concorrente esprima tale intenzione ed indichi i requisiti di cui intende servirsi e i riferimenti dell’impresa ausiliaria; 2) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti di ordine generale e dei requisiti speciali oggetto di avvalimento;
3) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; 4) il contratto di
avvalimento, in originale o copia autentica, con cui l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; 5) nel caso in cui il concorrente e l’impresa ausiliaria
appartengano al medesimo gruppo, il contratto di avvalimento può essere sostituito da una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente.
Un terzo e ultimo ordine di limite dell’avvalimento deriva dal gravoso regime di responsabilità cui è sottoposta l’impresa ausiliaria, che ai sensi dell’art. 89, comma 5 del Codice degli appalti e confermato dallo “Sblocca Cantieri”, risponde in solido con il
concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Il termine “contratto” deve riferirsi, non al contratto di appalto, ma esclusivamente al contratto di avvalimento.
Infine il Codice degli appalti, così come il Decreto Sblocca Cantieri, ha riconosciuto l’ammissibilità anche del cd. avvalimento frazionato e del cd. avvalimento multiplo. Pertanto, per tutte le tipologie di appalto, deve riconoscersi ai concorrenti la possibilità di
cumulare i requisiti di più ausiliarie o di cumulare i propri requisiti con quelli di un’impresa ausiliaria. Non è consentito, invece, il cd. avvalimento a cascata: è vietato all’impresa ausiliaria di servirsi a sua volta dei requisiti di altra impresa.
L’avvalimento, dunque, risulta costituire un importantissimo strumento giuridico nell’ambito degli appalti pubblici ma le problematiche poste dalla sua applicazione sono tuttora evidenti; irrisolta è l’interferenza dell’avvalimento con la disciplina del subappalto e dei raggruppamenti temporanei d’impresa (RTI): è chiaro che tale strumento consente di eludere sia l’applicazione dei limiti imposti al subappalto che le prescrizioni relative al possesso dei requisiti minimi delle mandatarie e delle mandanti. È evidente che si sta percorrendo una buona strada verso l’utopistica semplificazione amministrativa, ma in tema di appalti pubblici bisogna essere costantemente in guardia poiché la posta in gioco è troppo importante.