REGIMI DI PUBBLICITA’ NEI CONTRATTI PUBBLICI: DIFFERENTI FINALITA’ E RELATIVI ADEMPIMENTI

A cura dell’Avv. Alessandra Ianes

Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici trova la sua applicazione in relazione a diverse finalità e, pertanto, risulta fondamentale inquadrare correttamente i differenti adempimenti previsti dalla relative disposizioni. In particolare nella materia dei contratti pubblici occorre considerare che gli obblighi di trasparenza recentemente introdotti nell’ordinamento in forza del principio di accessibilità totale di cui al d.lgs. n. 33/2013, sono andati ad inserirsi in un contesto di regole che già disciplinavano la materia per garantire la pubblicità legale di determinati atti fondanti i procedimenti relativi a detti contratti pubblici. In tale ottica, preme qui evidenziare le differenti logiche e finalità che disciplinano da una parte gli obblighi di trasparenza e dall’altra parte gli adempimenti relativi a momenti di pubblicità legale in modo da poter rilevare eventuali elementi di discrasia individuabili nella disciplina di riferimento.

Occorre, in prima battuta, rilevare che gli obblighi di trasparenza di cui al d.lgs. n. 33/2013 sono previsti al fine di dare attuazione a quel principio di accessibilità totale dei “dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse finanziarie” (cfr. art. 1, co. 1, d.lgs. n. 33/2013). In tale contesto l’art. 37 dello stesso d.lgs. 33/2013, con specifico riguardo agli obblighi di pubblicità in materia di contratti pubblici, dispone: “(…) fermi restando gli obblighi di pubblicità’ legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano (…) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. La norma in parola quindi nel rinviare al citato art. 29 – Principi in materia di trasparenza – del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) precisa, tramite il significativo incipit “fermi restando gli obblighi di pubblicità’ legale” che gli adempimenti di pubblicazione cui si rimanda si pongono su un differente piano rispetto a quello, già presente nella disciplina di settore, della pubblicità legale.

Si chiarisce in questo modo che parlando di obblighi di pubblicazione in materia di contratti pubblici occorre tenere distinti i due piani relativi, da un lato, alla pubblicità degli atti che gara che permettere la produzione dei relativi effetti legali (funzione dell’albo pretorio, ora albo on line) e, dall’altro lato, la pubblicità volta a garantire la generale conoscibilità degli atti in ottica partecipativa e/o di controllo da parte di tutti gli interessati. L’individuazione dei due diversi piani rispetto ai quali operano i differenti obblighi di pubblicazione risulta del tutto rilevante in ragione degli effetti che gli stessi determinano; si consideri a tale proposito come la pubblicità legale, in quanto finalizzata ad assicurare una presunzione di conoscenza degli atti pubblicati, permette la produzione degli effetti giuridici degli stessi e quindi comporta, ad esempio, la decorrenza dei termini per la partecipazione alla gara ovvero del termine per la proposizione di un’impugnativa dell’atto avanti all’autorità giudiziaria.

Diversamente, come detto, il generale regime di trasparenza che oggi il legislatore individua come necessario anche nell’ambito dei contratti pubblici – tramite il rinvio nell’art. 37 del d.lgs. 33/2013 all’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 – si deve considerare operare sul piano della generale conoscibilità degli atti di gara da inserire nelle pubblicazioni della sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione “Bandi di gara e contratti” al fine di permettere quel ruolo partecipativo e/o di controllo (successivo) da tutti i cittadini interessati indipendentemente dalla loro partecipazione alla singola procedura di gara.

Tale evidenziato occorre quindi analizzare il disposto del citato art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui: “tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché’ alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere (…)  devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì’ pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché’ la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni e’ dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità’ di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità’ previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

In ragione del distinguo in termini di finalità e di relativi effetti, come sopra evidenziato, tra norme attinenti alla pubblicità legale e disposizioni relative all’applicazione del generale regime di trasparenza, sarebbe ragionevole attendersi che le disposizioni di cui art. 29 – rubricato “Principi in materia di trasparenza” – del d.lgs. n. 50/2016 attenessero al profilo dell’accessibilità totale degli atti di gara al fine di dare attuazione al principio generale di trasparenza. Si ricorda, infatti, che detto articolo 29 è la norma cui rinvia lo stesso decreto legislativo n. 33/2013 (cfr. art. 37) per definire gli obblighi di trasparenza in materia di contratti pubblici “fermi restando gli obblighi di pubblicità legale”.

Dall’analisi del testo del richiamato art. 29 si rileva piuttosto che il legislatore non si limitato in quella sede a disporre in materia di obblighi di pubblicazione degli atti riferiti ai contratti pubblici per assicurare la piena conoscibilità dell’agire dell’Amministrazione in veste di stazione appaltante ma piuttosto, confondendo i diversi piani, ha in quella sede previsto anche un regime di pubblicità finalizzato a produrre effetti legali laddove la  pubblicazione del provvedimento di esclusione o di ammissione determina la decorrenza dei termini decadenziali per la proposizione del ricorso giudiziale.

Considerate le differenti finalità di trasparenza e pubblicità legale, oltre che le differenti modalità applicative ed i differenti “luoghi” (seppur virtuali) ove si esplicano, occorre concludere come parrebbe necessaria una ridefinizione degli obblighi in materia al fine di chiarire in maniera precisa gli ambiti dei due piani della trasparenza e della pubblicità legale che, come visto, in materia di contratti pubblici operano “parallelamente”.