Ermelindo Lungaro – Docente Master Anticorruzione, Università degli Studi Tor Vergata

Carlo Regoliosi – Professore Associato di Economia Aziendale, Università degli Studi Roma Tre

Corrado Papa – Responsabile Compliance e Supporto agli Organi Sociali, Ospedale Pediatrico Bambino Gesù

Per poter leggere e scaricare l’intero articolo clicca qui: Il sistema dei controlli 231 – opportunita def  

Mercoledì scorso nella suggestiva cornice dell’Ambasciata Svizzera si è tenuto un importante convegno intitolato Educazione finanziaria al servizio della tutela del consumatore, organizzato dall’Ambasciatore di Svizzera in Italia Giancarlo Kessler e dalla Fondazione Gabriele Berionne.

Il convegno ha mostrato quanto poco sia diffusa in Italia una corretta educazione finanziaria, in particolare prevale una gestione tradizionalista del denaro, ci si affida al parere di conoscenti e amici e raramente alla consulenza di professionisti.

Il consumatore le volte in cui è anche investitore raramente conosce il significato corretto dei principali termini finanziari, dall’inflazione a concetti più complessi come rischio di mercato, rendendosi quindi più vulnerabili a speculazioni vere e proprie o più semplicemente ai rischi di cui si è inconsapevoli.

L’Italia è tra gli ultimi paesi in Europa per i livelli di educazione finanziaria e benché nel decreto n. 237 del 2016 recante disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio si suggerisca di introdurre le principali nozioni sul risparmio e sulla finanza come insegnamento nelle scuole attraverso pratiche interdisciplinari, le azioni e pratiche didattiche realmente intraprese sono ancora poche.

Tuttavia qualcosa si muove sia dal settore pubblico che da quello privato come si evince tanto dalle parole di Giovanni Calabrò dell’Agcm e dalla numerose e proficue attività della Consob mostrate da Nadia Linciano; e per quanto riguarda il privato dai corsi e dai libri sia per bambini che per adulti organizzati e diffusi dalla Fondazione per l’educazione Finanziaria e al Risparmio, le cui attività sono state descritte da Giovanna Boggio Robutti.

Inoltre al convegno hanno dato il loro proficuo contributo anche Dario Focarelli in rappresentanza dell’ANIA e Fabio Bossi della Banca Nazionale Svizzera, mentre come rappresentante delle Istituzioni c’era Francesco Alfonso del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

La necessità di una corretta educazione finanziaria non è utile soltanto per diffondere una cultura del risparmio e dell’investimento migliore, capace di rendere più dinamica l’economia dei piccoli risparmiatori e delle piccole imprese.

Una corretta educazione finanziaria fa parte di quel bagaglio di conoscenze e di valori utili a prevenire fenomeni di corruzione e illegalità diffusa; cittadini informati sono più consapevoli dei propri diritti e doveri e sapersi muovere tra le maglie strette dell’economia è fondamentale per capire e vedere dove si nasconde l’illecito.

Inoltre essere capaci di investire e gestire il proprio denaro in maniera corretta è anche pragmaticamente parlando un ottimo deterrente per evitare di commettere azioni illegali più o meno gravi.

Un valido modo per promuovere l’educazione finanziaria è il connubio tra iniziative pubbliche e private, il confrontarsi anche con modelli utilizzati da altri paesi come è avvenuto in questo convegno con la Svizzera, tutto ciò è un ottimo punto di partenza meritevole di attenzione e di ulteriori sviluppi.

Con l’approvazione definitiva della legge sul whistleblowing, oggi 15 novembre 2017, la segnalazione da parte di un dipendente di un reato o di una condotta illecita commessa presso l’organizzazione in cui lavora sbarca nei luoghi di lavoro: si tratta di uno strumento che dovrà essere maneggiato con cura, evidenzia Giampiero Falasca su Il Sole 24 Ore del 15 novembre 2017, alla pagina 8.

Per quanto riguarda il settore privato, la legge stimola l’adozione dei sistemi di whistleblowing richiedendo di aggiornare i modelli di organizzazione previsti dal decreto legislativo 231/2001. La novità, quindi, interessa solo le imprese che adottano i modelli organizzativi finalizzati alla prevenzione dei reati, secondo il citato Digs 231. Si tratta di modelli molto importanti perché, se sono ben strutturati ed effettivi (nel senso di prevedere misure realmente capaci di contrastare l’eventuale commissione di illeciti), consentono di evitare l’applicazione verso l’azienda dell’apparato sanzionatorio previsto nei casi in cui dipendenti realizzino condotte illecite nell’interesse dell’impresa medesima. La nuova normativa prevede l’introduzione all’interno di questi modelli di uno o più canali che consentano ai lavoratori di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite. Il punto delicato di questo meccanismo sta nel bilanciamento – che in concreto non sarà facile – tra le esigenze di tutela del segnalante e la prevenzione di un uso scorretto dello strumento. È chiaro, infatti, che per agevolare l’utilizzo effettivo del whistleblowing devono essere assicurate delle condizioni tali da garantire alla persona che effettua la denuncia la piena riservatezza e un’adeguata strumentazione per fronteggiare eventuali azioni ritorsive da parte dei danneggiati.

La legge introduce queste garanzie per il segnalante, stabilendo il divieto di atti di ritorsione o discriminatori nei confronti dello stesso, con la conseguente nullità delle misure fondate su questi motivi (per esempio licenziamento, mutamento di mansioni). Inoltre, la nuova disciplina pone in capo al datore di lavoro l’onere di provare che alcuni atti quali sanzioni disciplinari, demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o altra misura organizzativa avente effetti negativi sulle condizioni di lavoro del dipendente, non hanno nulla a che fare con la segnalazione fatta da quest’ultimo in tempi precedenti. Per assolvere in concreto questo onere il datore di lavoro dovrà, quindi, di volta in volta dimostrare in maniera oggettiva e rigorosa l’esistenza di una specifica ragione aziendale per l’adozione del provvedimento destinato al dipendente. Il rischio di un uso scorretto dovrebbe, invece, essere scongiurato, nelle intenzioni del legislatore, con sanzioni disciplinari per le segnalazioni che risultino infondate a causa di dolo o colpa grave del segnalante, ma questa limitazione potrebbe non bastare a reprimere un utilizzo distorto dello strumento.

A cura della Dott.ssa Sara Naldini

Il Building Information Modeling (di seguito “BIM”), definito dal National Institutes of Building Science come la “rappresentazione digitale di caratteristiche fisiche e funzionali di un oggetto” nasce dall’esigenza di gestire il processo di realizzazione di una costruzione in tutte le sue fasi.  Il BIM, infatti, può essere considerato come un processo che si compone di quattro diverse fasi, tutte relative al ciclo di vita della costruzione stessa: la programmazione, la progettazione, la realizzazione e la manutenzione. Grazie a tale sistema si ottiene un modello virtuale e dinamico di un edificio che contiene una serie di informazioni relative allo stabile stesso riguardanti, a titolo esemplificativo, i materiali, la geometria, la struttura portante, gli impianti, i costi e così via. Caratteristica fondamentale di tale sistema è, evidentemente, la collaborazione fra le diverse figure professionali che prendono parte alla realizzazione di una costruzione (architetto, geometra, progettista ecc) che possono inserire, modificare o eliminare dal BIM le informazioni relative all’edificio. Tramite tale sistema, inoltre, tutti i dati rilevanti di una costruzione, presenti nel processo di vita della stessa, devono essere disponibili in formati digitali aperti e non proprietari, al fine di non ledere la concorrenza[1].

Vladimir Bazjanac, Professore emerito del Lawrence Berkeley National Laboratory, University of California ha affermato che il BIM ha cambiato radicalmente il processo di progettazione e realizzazione delle strutture per la sua “intrinseca capacità di garantire la validità dei dati inseriti nel manufatto in ogni momento del suo ciclo di vita, permettendo una realizzazione integrata della commessa, impossibile fino ad ora”[2].

A sua volta il prof. Charles Eastman, tra i massimi esperti del BIM, nella Lectio Magistralis tenuta all’Università di Pisa il 27 aprile 2017, ha sottolineato come il metodo consenta di ridurre del 30% i costi di realizzazione di un intervento poiché riduce gli sprechi, elimina gli errori progettuali prima della fase di cantiere, limita le costose varianti e offre la certezza del controllo costante di tempi e costi[3]

L’utilizzo del BIM porta con sé una serie di vantaggi che si traducono in una riduzione dei tempi, degli errori e dei costi, in una maggior semplicità e, soprattutto, in una maggiore trasparenza. Su questo ultimo punto si tornerà nel prosieguo del presente articolo.

Ciò premesso occorre valutare quale sia il collegamento fra il BIM e la disciplina degli appalti, nonché come e perché il BIM possa costruire un utile strumento di contrasto del fenomeno corruttivo.

Un primo elemento utile lo si ritrova nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/ 2016, di seguito “Decreto” o “Codice”).

Nello specifico, l’art. 23 del Codice, rubricato “Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi”, al comma 13 prevede che le stazioni appaltanti dotate di personale adeguatamente formato “possono richiedere per le nuove opere nonché per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, prioritariamente per i lavori complessi, l’uso dei metodi e strumenti elettronici specifici di cui al comma 1, lettera h). Tali strumenti utilizzano piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari, al fine di non limitare la concorrenza tra i fornitori di tecnologie e il coinvolgimento di specifiche progettualità tra i progettisti”.

In altre parole il Legislatore concede la possibilità alle stazioni appaltanti – in determinate ipotesi ben delineate – di richiedere l’utilizzo di metodi e strumenti elettronici specificati fra cui rientra senza ombra di dubbio anche il BIM. In tal modo si intende definire progetti privi di errori e il più possibile lontani dalle costose varianti d’opera con l’obiettivo di rendere certi i tempi di realizzazione e i budget necessari.[4]

Un altro passaggio interessante della norma ora richiamata è quello concernente la necessità che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (di seguito “MIT” o “Ministero”), anche avvalendosi di una commissione istituita ad hoc al suo interno, emani un decreto che definisca “le modalità e i tempi di progressiva introduzione dell’obbligatorietà dei suddetti metodi presso le stazioni appaltanti, le amministrazioni concedenti e gli operatori economici, valutata in relazione alla tipologia delle opere da affidare e della strategia di digitalizzazione delle amministrazioni pubbliche e del settore delle costruzioni”.

Per dare attuazione a tale previsione il MIT, con il decreto 242 del 15 luglio 2016, ha istituito al suo interno la c.d. “Commissione Barotono” che prende il nome dal nome dal suo presidente, l’ing. Pietro Baratono, provveditore interregionale per le opere pubbliche.

La Commissione come primo step operativo ha avviato, attraverso la predisposizione di un questionario e l’audizione degli stakeholder, una fase di ascolto che ha portato alla redazione di una bozza del decreto.

Prima di giungere alla stesura del testo definitivo del decreto il Ministero per “allargare il ventaglio dei soggetti coinvolti nel processo partecipativo […] al fine di raccogliere tutti i contributi di chi quotidianamente è coinvolto nell’utilizzo dei metodi e degli strumenti elettronici specifici, quali quelli per l’edilizia e le infrastrutture” [5] ha deciso di promuovere una consultazione pubblica on line avente come ad oggetto la bozza predisposta dalla Commissione.

Al temine di tale procedura consultiva (durata dal 19 giugno al 3 luglio 2017), il MIT, tenendo anche in considerazione quanto emerso dalla stessa, ha avviato la stesura del documento definitivo. Si è, dunque, in attesa dell’emanazione del provvedimento, che parrebbe ormai prossima.

Ad oggi, in attesa del testo definitivo del decreto, si può solamente procedere ad un’analisi della bozza predisposta dalla Commissione evidenziandone alcuni elementi fondamentali, in attesa di verificare se gli stessi saranno o meno confermati dal MIT nel testo definitivo:

• Adempimenti preliminari delle stazioni appaltanti (art. 3)
• Cronoprogramma dell’introduzione del BIM per l’edilizia e le infrastrutture (art. 6)

Con riferimento al primo punto, la bozza del decreto subordina l’utilizzo del BIM all’adozione, anche a titolo non oneroso, da parte delle stazioni appaltanti:

“a) di un piano di formazione del personale in relazione al ruolo ricoperto: con particolare riferimento ai metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture;

1. b) di un piano di acquisizione o manutenzione degli strumenti di gestione digitale dei processi decisionali ed informativi, adeguati alla natura dell’opera, alla fase del processo e al tipo di procedura in cui sono adottati;
2. c) di un atto organizzativo che espliciti il processo di controllo e di gestione, il gestore del dato e la gestione dei conflitti” [6].

Per quel che concerne, invece, il cronoprogramma, di cui all’art. 6 della bozza, la Commissione ha previsto l’introduzione del BIM con scadenze diverse – a partire da gennaio 2019 e sino a gennaio 2025 – in base all’importo della gara, partendo dagli appalti pari o superiori a 100 milioni di euro.

Il decreto del MIT non sarà, tuttavia l’unico documento contenente indirizzi relativi all’utilizzazione del BIM da parte delle stazioni appaltanti. Anche l’ANAC, infatti, ha annunciato un proprio intervento in materia che, va detto, non si tradurrà in nuove Linee Guida, bensì in un’integrazione delle Linee Guida ___ sull’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura. Il Consigliere dell’ANAC Michele Corradino, durante il suo intervento alla Conferenza degli Ordini degli Architetti tenutasi a Roma nel marzo 2017, ha specificato che il provvedimento dell’Autorità concentrandosi “sulle indicazioni relative all’assegnazione degli appalti con previsione di progettazione in BIM” si differenzierà dal decreto ministeriale che regolamenterà, invece, le modalità e i tempi di introduzione del BIM nella progettazione delle opere pubbliche.

Vi sono ulteriori elementi da considerare per valutare il collegamento fra il BIM e la prevenzione del fenomeno corruttivo nel mondo degli appalti pubblici. In primo luogo si può affrontare la questione parlando della trasparenza che, rispetto al fenomeno corruttivo, “realizza […] una misura di prevenzione poiché consente il controllo da parte degli utenti dello svolgimento dell’attività ammnistrativa”[7].

Come sopra evidenziato, l’utilizzo del BIM porta alla creazione di un modello tridimensionale contenente tutti i dati relativi a una specifica opera, che devono essere disponibili in formati digitali aperti. A tal proposito, la legge n. 190/2012, all’art. 35, lett. f) prevede che “per formati di dati aperti si devono intendere almeno i dati resi disponibili e fruibili on line in formati non proprietari, a condizioni tali da permetterne il più̀ ampio riutilizzo anche a fini statistici e la ridistribuzione senza ulteriori restrizioni d’uso, di riuso o di diffusione diverse dall’obbligo di citare la fonte e di rispettarne l’integrità̀”.

Alla luce di quanto sin qui esposto, è evidente l’impatto che l’utilizzo del BIM ha sulla trasparenza degli appalti: l’avere un’unica fonte d’informazioni circa un determinato progetto e il fatto che i dati relativi allo stesso siano fruibili a tutti on line consente, infatti, un ampio controllo sull’opera e sulle sue caratteristiche.

Un secondo profilo da considerare riguarda, invece, gli errori di progetto e le varianti in corso d’opera[8].

Nella gestione per così dire tradizionale dei progetti di appalto, i controlli vengono effettuati nelle fasi conclusive della progettazione e a campione. Tramite l’utilizzo della metodologia BIM, invece, le verifiche vengono condotte durante l’intero sviluppo del progetto e in maniera molto più ampia.

In generale può dirsi che la validazione di un modello BIM si estrinseca in tre livelli: i) verifiche formali, ii) Code checking, iii) Clash detection.

Per quel che concerne le verifiche formali, le stesse hanno a oggetto le informazioni veicolate dagli oggetti parametrici 3D utilizzati nella progettazione[9].

Il Code checking, invece, consiste nella verifica dell’aderenza dell’opera in costruzione alle richieste progettuali e normative.

Infine, la Clash detection si sostanzia nella ricerca di possibili interferenze fra gli oggetti presenti nei progetti provenienti dai diversi “attori del progetto” (architetto, ingegnere, impiantista ecc..) per identificare dove i progetti vanno in collisione tra loro. Tale controllo ha un impatto notevolissimo sugli errori in quanto rende possibile anticipare i problemi che altrimenti si verificherebbero in cantiere, con un maggior costo ed una maggiore difficoltà di risoluzione[10].

Ciò che assume un’importanza rilevante ai fini della maggior efficacia ed efficienza dei progetti gestiti tramite il BIM è la capacità di “tradurre in parametri” (anche tramite la creazione di un database) le caratteristiche degli oggetti informatici rappresentati nel modello, le indicazioni normative e quanto richiesto nel progetto. Ciò consente di poter effettuare dei controlli automatici dei requisiti di progetto e, quindi, una verifica molto più ampia.

L’introduzione del BIM consente, quindi, di i) eliminare gli errori progettuali prima della fase di cantiere ii) pianificare e definire meglio le sequenze dei lavori nella fase di costruzione, verificando, quindi, la quantità e l’approvvigionamento dei materiali. In questa fase, pertanto, al fine di tenere sotto controllo gli sprechi, i costi, i tempi di realizzazione e le eventuali varianti in corso d’opera, il modello può essere continuamente aggiornato anche con le informazioni di costruzione.

Come afferma la Prof.ssa Anna Osello, docente del Politecnico di Torino, infatti, il BIM “permette di ottimizzare i processi rilevando le incongruenze tra i diversi contributi a livello di progettazione”, generando una certezza dei dati che “riduce al minimo la possibilità di aggiudicarsi una gara attraverso ribassi d’asta del 70% che poi si cerca di recuperare con le varianti progettuali[11]”.

Da quanto sin qui brevemente esposto emergono chiaramente gli impatti positivi che l’introduzione del BIM potrebbe avere e ci si augura avrà, anche sulla prevenzione della corruzione.

[1] Si ha cioè una visione olistica che dà ampio e paritario spazio a tutte le discipline e le professionalità coinvolte nel progetto.

[2] Sul punto si veda projects.buildingsmartalliance.org/files/?artifact_id=1533

[3] http://www.pisainformaflash.it

[4] Si tratta, secondo il delegato per l’area mediterranea della Saint Gobain – la multinazionale leader nei prodotti per costruzione – Gianni Scotti, di “uno strumento fondamentale per i professionisti del settore che si stima possa generare risparmi sino al 30%”. La Saint Gobain – forte anche dell’esperienza maturata in paesi ove il BIM è già obbligatori – ha reso disponibile sin dal 2016 la propria libreria di sistema BIM creata ad hoc per ogni singolo paese

[5] http://commenta.formez.it/ch/CodiceAppalti

[6] Per un approfondimento sull’impatto economico che l’adozione del BIM avrà sulla PA, si vedano “Codice appalti, conto salato per la PA per adottare il BIM: 450 milioni di euro”, di Giuseppe Latour, pubblicato su Il Sole 24 Ore – Edilizia e Territorio del 25 settembre 2017 e “Bim, Occhiuto (ANCI): bene il decreto ma ai Comuni serve un aiuto per la formazione e gli investimenti” , di Giuseppe Latour, pubblicato su Il Sole 24 Ore – Edilizia e Territorio del 22 giugno 2017 .

[7] Circolare n. 1/2013 del Dipartimento della Funzione Pubblica.

[8] Sull’argomento si può vedere Miconi, Le modifiche del contratto e le varianti in corso d’opera nel d.lgs. 50/2016 tra vecchie e nuove criticità, nonché Caruocciolo, L’istituto delle varianti in corso d’opera e la sorte del contenuto contrattuale: profili di responsabilità anche alla luce della normativa in tema di prevenzione della corruzione, in Appalti e Contratti, 18 gennaio 2016. L’ANAC ha pubblicato già nel novembre 2014 il risultato di una profonda analisi su un campione di 90 varianti in corso d’opera che ha evidenziato un enorme spreco di risorse pubbliche e una grande opacità che favorisce i comportamenti corruttivi

[9] Un esempio di verifica formale è il confronto fra i Level of Development richiesto dai documenti contrattuali nelle varie fasi del progetto e la tipologia di informazioni contenute negli oggetti 3D costituenti il modello virtuale.

[10] I due parametri principali da verificare in sede di Clash Detenction sono la gravità e la tolleranza dell’interferenza. Comprendere la gravità delle interferenze rilevate consente di poter predisporre una gerarchia delle stesse in modo da rendere più efficace ed efficiente la verifica stessa. Quanto alla tolleranza, bisogna tener presente che spesso nei cantieri per esigenze legate alla riuscita dell’opera stessa possono verificarsi delle collisioni fra elementi di progetto. Comprendere, quindi, quali interferenze possono essere tollerate e quali no consente di ridurre il numero delle istanze segnalate e di agire solamente su quelle effettivamente significative.  E‘evidente l’impatto che una corretta identificazione e gestione delle interferenze, anche alla luce dei criteri appena esposti, ha sui costi del progetto, sugli errori e sulle possibili varianti.

[11] “Appalti puliti, c’è un metodo: “La Regione lo sperimenti per il Parco della Salute”, di Maurizio Tropeano, pubblicato su La Stampa del 25 febbraio 2016.

A cura dell’Avv. Alessandra Ianes, discente del Master in Anticorruzione Tor Vergata

1. Premessa
   
   1.1 Il decreto legislativo 8 aprile 2013 n. 39 (di seguito, per brevità, “decreto”) rappresenta uno degli elementi di maggior rilievo del complesso processo di attuazione della normativa di prevenzione della corruzione di cui alla legge 6 novembre 2012 n. 190. In particolare, in forza della delega di cui all’art. 1, commi 49 e 50 della citata l. n. 190/2012, il decreto ha disposto un articolato sistema di norme volte a disciplinare la materia della inconferibilità e della incompatibilità degli incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti di diritto privato in controllo pubblico.

   1.2 Le disposizioni contenute nel decreto, secondo quanto espresso dall’art. 22 dello stesso, rappresentano espressa attuazione dei precetti costituzionali di cui agli articoli 54 (dovere di fedeltà alla Repubblica e di adempimento degli incarichi pubblici con disciplina ed onore) e 97 (assicurare il buon andamento della p.a.) della Carta; in ragione dell’assoluto rilievo della ratio posta a fondamento di tale intervento normativo, la disciplina di cui al decreto è supportata da una espressa clausola di prevalenza rispetto alle diverse disposizioni di legge regionale (cfr. art. 22 del decreto)

   La disciplina in parola assolve all’intento di prevenire e contrastare fenomeni corruttivi e conflitti di interesse salvaguardando l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche (in specifica coerenza con la delega di cui alla già citata l. n. 190/2012) mediante la previsione di regimi di inconferibilità ed incompatibilità; in particolare, con dette misure generali di carattere preventivo, la finalità perseguita dal legislatore è stata quella di scongiurare, tramite la formulazione di un giudizio prognostico ex ante, che un soggetto approfitti della propria posizione per ottenerne un’altra mirando a garantire la massima imparzialità e l’assenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi in capo a coloro che ricoprono o saranno chiamati a ricoprire gli incarichi ivi definiti. Interessante notare come la disciplina di cui al decreto legislativo in esame risulti strettamente incentrata al tema della prevenzione del conflitto di interesse e non del semplice conflitto di impegni (inteso quale condizione che determina “unicamente” una potenziale sensibile riduzione dei tempi che l’agente può dedicare all’incarico); in tale prospettiva si noti, infatti, che – al di là delle cause di inconferibilità che riguardano posizioni assunte in precedenza del potenziale incaricato e quindi necessariamente non possono interessarsi ad ipotesi di conflitto di impegni– le cause di incompatibilità previste dal decreto si riferiscono a peculiari posizioni definite da specifici poteri a queste correlati.

2. Le principali criticità della disciplina

   In forza della complessa strutturazione del decreto le difficoltà interpretative risultano ad oggi molteplici. Da un lato si riscontrano complesse elaborazioni al fine di definire una linea di demarcazione certa rispetto all’ambito di applicabilità della disciplina; dall’altro lato, sono emerse differenti posizioni in ordine alla corretta individuazione degli incarichi disciplinati dal decreto in termini di vincoli e divieti.
   Anche in ragione di tali difficoltà interpretative ed applicative della disciplina, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito, Autorità) ha segnalato al Parlamento e Governo le numerose criticità della disciplina in parola evidenziando i complessi problemi interpretativi della stessa. A tal proposito sono da ricordare, in primo luogo, le osservazioni contenute nell’Atto di segnalazione n. 4 del 10 giugno 2015 con cui l’Autorità ha deliberato una serie di proposte di modifica, correzione ed integrazione della normativa vigente – ed in particolare del decreto – in modo da permettere una individuazione, articolata e dettagliata, delle tipologie di incarichi da conferire con una più specifica articolazione delle cause di inconferibilità ed incompatibilità. In quella sede l’Autorità ha espresso, tra l’altro:

• una serie di valutazioni in ordine a possibili estensioni della disciplina delle incompatibilità ed inconferibilità (ad titolo esemplificativo, per la provenienza da cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali;  per la provenienza da cariche politiche a livello nazionale);
• alcune considerazioni in ordine alle definizioni contenute nel decreto anche al fine di una più precisa individuazione delle fattispecie rilevanti;
• la necessità di chiarimenti in ordine al rapporto tra inconferibilità ed incompatibilità;
• l’opportunità di precisare le attività professionali incompatibili e di risolvere in maniera chiara il rapporto tra amministrazione ed ente (pubblico e privato) controllato;
• l’esigenza di una razionalizzazione dei poteri di vigilanza, ordine e sanzioni dell’Autorità (per cui peraltro è ivi segnalata la necessità di integrazione della delega di cui alla l. n. 190/2012).

  La stessa Autorità, di seguito, è tornata ad affrontare il tema con un successivo Atto di segnalazione (n. 5 del 9 settembre 2015) con specifico riferimento alla disciplina della vigilanza, dell’accertamento delle situazioni di inconferibilità e di incompatibilità e dell’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli da 15 a 20 del decreto; con tale Atto di segnalazione l’Autorità, anche in ragione del suo compito di riferire al Parlamento circa l’efficacia delle disposizioni in materia in prevenzione della corruzione di cui all’art. 1, co. 2, lett. g) della legge n. 190/2012, richiedeva una intervento urgente da parte del legislatore in ordine all’ambito anzidetto.
  
  3. Il ruolo del Responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza

Tanto detto in termini generali rispetto alle molteplici problematiche interpretative della disciplina in parola, preme qui analizzare il tema del ruolo affidato in tale ambito al Responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza (di seguito RPCT) quale dominus dell’intero procedimento sanzionatorio. In tale prospettiva la legge assegna infatti al RPCT un ruolo del tutto centrale dovendo lo stesso curare, “anche attraverso le disposizioni del piano anticorruzione, che nell’amministrazione, ente pubblico e ente di diritto privato in controllo pubblico siano rispettate le disposizioni del decreto (…). A tal fine il responsabile contesta all’interessato l’esistenza o l’insorgere delle situazioni di inconferibilità o incompatibilità” (cfr. art. 15, co. 1, decreto).

Rispetto alle specifiche caratteristiche dell’attività di controllo in capo al RPCT ed al relativo procedimento che il RPCT deve seguire nel caso in cui ricorra una causa di inconferibilità e/o incompatibilità dell’incarico, occorre rileva l’assoluta carenza, in termini di disciplina positiva, delle disposizioni di cui al decreto; si deve ricorrere pertanto al supporto ermeneutico e alle indicazioni offerte, tramite il suo potere di indirizzo, dall’Autorità. Primo riferimento, a tal riguardo, risultano essere le Linee guida adottate da ANAC con delibera n. 833 di data 3 agosto 2016.

Al fine di tentare di ordinare con sistematicità l’ambito e le modalità di esercizio dei poteri in capo al RPCT occorre distinguere le ipotesi di inconferibilità da quelle di incompatibilità.

Nel caso di inconferibilità, l’art. 17 del decreto dispone che “gli atti di conferimento di incarichi adottati in violazione delle disposizioni del presente decreto e i relativi contratti sono nulli”. A tal proposito le citate Linee guida, sulla base della seppur scarna indicazione letterale di cui al richiamato art. 15, co. 1, del decreto (“il responsabile contesta all’interessato l’esistenza o l’insorgere delle situazioni di inconferibilità o incompatibilità”) hanno ritenuto di indicare che il procedimento deve svolgersi nel rispetto del principio del contraddittorio; il RPCT deve pertanto assumere un atto di contestazione da portare a conoscenza sia del titolare dell’incarico sia dei soggetti che lo hanno conferito. Le stesse Linee guida hanno poi evidenziato che tale atto di contestazione dovrebbe contenere una “brevissima indicazione del fatto, della nomina ritenuta inconferibile e della norma che si assume violata”, oltre “all’invito a presentare memorie a discolpa, in un termine congruo, tale da consentire, comunque l’esercizio del diritto di difesa (tendenzialmente non inferiore a cinque giorni)”.

A seguito di tale atto di contestazione, il RPCT – in assenza di accoglimento delle eventuali osservazioni presentate a seguito della predetta contestazione – dovrebbe quindi adottare un atto di natura dichiarativa della nullità prodottasi per il verificarsi della condizione normativamente prevista.

Ponendo l’attenzione al procedimento qui descritto, le incertezze interpretative appaiono molteplici; lo stesso Atto di segnalazione dell’Autorità sopra ricordato (n. 5 del 9 settembre 2015) evidenziava il dubbio ermeneutico circa la necessità o meno di una “dichiarazione di nullità” e si interrogava sul momento di decorrenza degli effetti di detta dichiarazione. Sul punto, quindi, pare necessario rilevare l’assoluta necessità di un intervento chiarificatore del legislatore anche in considerazione del fatto che la semplice previsione di nullità dell’atto di conferimento dell’incarico non tiene in considerazione le differenti casistiche che potrebbero essere interessate da tale ipotesi; a tal riguardo si consideri che tale nullità potrebbe ricadere nel regime di nullità di un atto amministrativo (ipotesi di conferimento di incarico da parte di un ente pubblico) ex art. 21 septies l. n. 241/1990 ovvero seguire le ipotesi di nullità delle deliberazioni assembleari ai sensi dell’art. 2379 c.c. (qualora la nomina interessi un ente con natura societaria). In tal senso occorre quindi una nuova riflessione da parte del legislatore in ordine agli effetti e alle modalità di accertamento delle cause di inconferibilità di cui al decreto.

Si evidenzia, inoltre, che anche in ordine alla previa constatazione da parte del RPCT, al fine di garantire come detto la partecipazione dei soggetti interessati, appare essenziale una più precisa definizione della disciplina nell’ambito del decreto posto che anche sul punto le incertezze sono molteplici; si noti al riguardo che, a differenza di quanto assunto dall’Autorità – come sopra detto – con le citate Linee guida (e già prima con la delibera n. 67 di data 23 settembre 2015), in giurisprudenza si è affermato che l’art. 17 del decreto “individua un’ipotesi di potere vincolato, che obbliga il responsabile della prevenzione della corruzione a dichiarare la nullità degli atti di conferimento (…) il decreto, in tale ambito, non prevede un contraddittorio con il destinatario dell’incarico” (cfr. TAR Lazio, Roma sez. III, 8 giugno 2016, n. 6593).

Infine, si consideri che il ricorrere di una causa di inconferibilità determinata non solo, come sopra esposto, la nullità degli atti di conferimento di incarichi e dei relativi contratti (art. 17 decreto) ma altresì la necessità per il RPCT di procedere ad un differente accertamento per quanto riguarda la sanzione inibitoria di cui all’art. 18, co. 2 del decreto (“i componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli non possono per tre mesi conferire gli incarichi di loro competenza”). Sul punto si ravvisa un ulteriore elemento di grave incertezza interpretativa con dedicate ricadute in termine di modalità applicativa della disciplina.

Secondo le indicazioni fornite sul punto dall’Autorità con le citate Linee guida, il RPCT – al fine di disporre circa la sanzione inibitoria anzidetta – dovrebbe attivare un ulteriore e distinto procedimento di accertamento in ordine all’elemento soggettivo della colpevolezza in capo all’organo conferente l’incarico. Si badi che l’Autorità rileva come la vigente disciplina sulle inconferibilità “sembra non richiedere la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa” e, ciononostante, la stessa Autorità ritiene che non vi sia alcun automatismo al riguardo (per gli argomenti a fondamento di tale lettura, si rinvia per brevità alle Linee guida) e sia compito del RCPT procede a tale delicatissima valutazione sulla base di quanto emerge dalla dichiarazione che il soggetto cui è stato conferito l’incarico rende ai sensi dell’art. 20 del decreto. In tale prospettiva, il RCPT dovrebbe concludere per la responsabilità dell’organo conferente ogni volta che l’incarico nullo sia stato conferito nonostante dalla elencazione prodotta in sede di dichiarazione fossero emersi elementi che, adeguatamente accertati, avrebbero evidenziato la causa di inconferibilità.

Anche con riguardo a tale profilo risulta evidente la scarsa chiarezza del quadro di riferimento in ordine all’esercizio di detto potere sanzionatorio da parte del RPCT visto che per l’irrogazione della richiamata sanzione inibitoria la disciplina risulta imprecisa e foriera di comportamenti poco uniformi.

Tanto detto in relazione alle ipotesi di inconferibilità, si esamina di seguito quanto previsto nel caso di sussistenza di una causa di incompatibilità.

Secondo quanto disposto dall’art. 19 del decreto “lo svolgimento degli incarichi (…) in una delle situazioni di incompatibilità (…) comporta la decadenza dall’incarico e la risoluzione del relativo contratto, di lavoro subordinato o autonomo, decorso il termine perentorio di quindici giorni dalla contestazione all’interessato, da parte del responsabile”. Non essendo previste altre sanzioni di carattere inibitorio, nel caso di incompatibilità il ruolo del RPCT risulta circoscritto al solo accertamento di tipo oggettivo circa la sussistenza della causa di incompatibilità. Anche in questo caso, tuttavia, permangono le incertezze circa il procedimento da seguire in particolare per quanto riguardo i profili di previa constatazione e relativa partecipazione dell’interessato per cui si rinvia alle considerazioni già sopra esposte rispetto al caso di inconferibilità.

5. Considerazioni conclusive 

Dalla breve disamina delle principali attività in capo al RPCT risulta del tutto evidente come il ruolo di garante del rispetto della disciplina in materia di inconferibilità ed incompatibilità risulti incentrato unicamente in capo a detto soggetto.

Al di là delle molteplici carenze della disciplina già segnalate e delle conseguenti difficoltà applicative che ne derivano, occorre in generale considerare, che il RCPT, di norma, è un dirigente dell’ente e, di conseguenza, le difficoltà di gestione – in via del tutto autonoma –   dei complessi processi, contraddistinti peraltro da ampi margini di incertezze, previsti per l’attività di vigilanza da svolgersi nell’ambito della propria organizzazione, appaiono molteplici. In tale prospettiva, la figura del RCPT in veste di unico soggetto deputato a garantire il rispetto dell’intero complesso delle norme fissato in tema di inconferibilità ed incompatibilità appare una scelta debole e non sufficiente a garantire l’effettivo presidio della disciplina.

La stessa Autorità, nel più volte richiamato Atto di segnalazione n. 5 del 9 settembre 2015, ha evidenziato tale elemento di debolezza dell’impianto normativo ed ha ipotizzato l’affidamento ad ANAC di un potere suppletivo di accertamento delle situazioni di inconferibilità ed incompatibilità al fine di poter procedere con un proprio potere di accertamento delle violazione (e relativo potere sanzionatorio) su segnalazione di cittadini, d’ufficio o su richiesta degli stessi RPCT.

Allo stato, dunque, risulta urgente in intervento normativo che, oltre a risolvere le specifiche e molteplici problematiche interpretative determinate dallo scarno testo del decreto in ordine alla vigilanza ed alle sanzioni in materia, dovrebbe riflettere sull’effettivo presidio che si intende garantire alla disciplina in parola considerato che, ad oggi, il riconoscimento al solo RPCT dei poteri di vigilanza per il rispetto delle norme in materia pare non possa soddisfare le esigenze di efficace applicazione del decreto stesso.

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A cura della Dott.sa Carlotta Simonacci, discente del Master in Anticorruzione dell’Università di Roma Tor Vergata

Il tema oggetto dell’analisi è cruciale e assai spinoso, nonché vive una declinazione regolatoria molto diversa da Paese a Paese, con approcci legislativi e soluzioni molto distanti tra loro. Recentemente un caso verificatosi nella capitale tedesca, ha fatto molto scalpore. Proprio per questo motivo la Germania è stata perfino sanzionata dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo. Vediamo quindi di analizzare il c.d. “modello/non modello” tedesco, confrontandolo con i principali altri sistemi giuridici esteri.

Una disposizione normativa riconducibile al modello del “Whistleblowing” è stata introdotta nell’ordinamento italiano, per la prima volta, solo nel 2012, con la Legge Severino n. 190. La parola “Whistleblowing” è difficilmente traducibile, una possibile, ma poco “felice” traduzione letterale è “Soffiare nel fischietto” che rimanda alla figura dell’arbitro sul campo di gioco, o del poliziotto in strada che dirige il traffico. Dal punto di vista giuridico, il termine indica, in linea generale, gli strumenti normativi che, prevedono una specifica tutela per chi faccia la segnalazione (“Whistleblower”) di eventuali condotte illecite attuate da soggetti, siano essi pubblici o privati, operanti in uffici.

Oggi, 19 ottobre 2017, è stata approvata in Senato la Legge sul Whistleblowing per la protezione di chi denuncia la corruzione sul posto di lavoro. Tra le novità introdotte con gli emendamenti presentati in commissione Affari costituzionali troviamo il reintegro sul posto di lavoro di chi è stato licenziato perché segnalante. A ricevere maggiore protezione in caso di denunce di fenomeni corruttivi saranno, tra gli altri, dipendenti delle scuole, magistrati, professori e ricercatori universitari, personale militare e forze di polizia, lavoratori del servizio sanitario nazionale e dipendenti di società controllate.
Le due associazioni Riparte il Futuro e Transparency International Italia si sono mobilitate per fare pressione sui senatori affinché si accelerassero i tempi della discussione. Il 10 ottobre è stato presentato l’ultimo rapporto dalla sezione italiana di Transparency International Italia [1], che vede nella mancanza di tutele per il Whistleblower e l’assenza di regolamentazione dell’attività di lobbying le lacune principali della normativa del nostro paese in materia di corruzione. Per questo motivo in materia Transparency International propone una sua proposta di Legge sul Whistleblowing che è stata presentata lo scorso anno alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati. I cinque principi [2] da seguire per una buona legge sul Whistleblowing proposti da Transparency International sono:

1. Legge specifica per garantirne chiarezza ed efficacia;
2. Tutela della confidenzialità e anonimato garantito. L’identità non deve essere rivelata senza il suo espresso consenso;
3. Previsione di strumenti adeguati per le segnalazioni e l’assistenza dei segnalanti facilmente accessibili e sicuri;
4. Chiara indicazione dei destinatari prioritari delle segnalazioni e di quelli secondari, prevedendo un coordinamento;
5. Previsione di un fondo a supporto dei segnalanti che hanno perso il lavoro o che hanno subito altre ritorsioni.

Meritano a questo punto alcune delucidazioni riguardo le esperienze di alcuni ordinamenti stranieri.
La diffusione dello strumento del Whistleblowing affonda le sue radici negli ordinamenti giuridici di common law, tra questi emerge la normativa del Regno Unito, per una semplice ragione: secondo gli osservatori europei e internazionali, questo Paese si è dotato, negli ultimi anni, di uno dei sistemi legislativi anticorruzione, dopo lo stato americano, più rigorosi al mondo in seguito all’adozione del Bribery Act 2010 (cosiddetto BA).

Come spesso accade, la macchina legislativa si è mossa a seguito d’importanti scandali che hanno scosso l’opinione pubblica britannica, sulla fine degli anni ‘80 del secolo scorso. Tuttavia si può notare come la tutela del Whistleblower non sia inserita direttamente nella legge anticorruzione del 2010, sebbene vi si faccia riferimento nella relativa Guidance governativa. Il testo normativo di riferimento, è invece il Public Interest Disclosure Act del 1998 (PIDA), che ha parzialmente modificato l’Employment Rights Act del 1996 (ERA). A sua volta quest’ultimo è stato modificato, per alcuni profili di rilievo, dal successivo Enterprise and Regulatory Reform Act del 2013 (ERRA).

Analizzando la materia nel dettaglio si può notare come presenti molti punti di forza legati proprio ai testi normativi. Un primo punto di forza della normativa richiamata sta nell’ampiezza del suo ambito soggettivo di applicazione, che si estende a tutti i settori, privati e pubblici, e a una vastissima categoria di lavoratori. Sul versante oggettivo, il contenuto della denuncia può riguardare non solo fattispecie penalmente rilevanti, ma anche condotte che intralcino o siano idonee a ostacolare la giustizia, o che mettano in pericolo la salute e la sicurezza di qualsiasi soggetto, o possano creare un danno all’ambiente o siano dirette a cancellare arbitrariamente le informazioni che la legge stessa consente di segnalare.

Il PIDA rende nullo qualunque patto, stipulato tra datore di lavoro e lavoratore, che precluda a quest’ultimo le segnalazioni disciplinate dalla legge. È altresì prevista per il segnalante un’ampia tutela, per cui egli può ottenere un risarcimento dinanzi all’Employment Tribunal qualora abbia subito ritorsioni. Il segnalante può ottenere un risarcimento anche nel caso di licenziamento, o di qualsiasi pregiudizio, inteso anche come danno morale, correlati alla “soffiata”. La protezione accordata al lavoratore viene però meno nel caso in cui egli, nell’operare la “disclosure”, commetta un illecito penale. Sono tassativamente indicate altre ipotesi eccezionali non tutelate, limitate all’attuale nozione di “segreti ufficiali” nel Regno Unito, che copre solo quelle informazioni atte a danneggiare l’interesse e la sicurezza nazionale, le relazioni internazionali, o che potrebbero concorrere alla realizzazione di un crimine.
La normativa britannica sul Whistleblowing appare quindi caratterizzata da una casistica “relativamente fissa”, ma ampia nel suo contenuto, delle potenziali “denunce” per la protezione.

Sempre in prospettiva europea, ora si passa all’analisi di un ordinamento appartenente alla famiglia giuridica di civil law, come la Germania, di particolare interesse per le ragioni sopra evidenziate. La Repubblica Federale, sotto il profilo del contrasto preventivo e repressivo dei fenomeni corruttivi, si colloca a un alto livello nel panorama internazionale, nel quale, infatti, pur non avendo un modello, gode di un’ottima reputazione, sia per il settore pubblico, sia per quello privato. Tuttavia, si può affermare che essa rappresenta un esempio diametralmente opposto a quello britannico, poiché evidenzia il differente approccio al fenomeno del Whistleblowing dei sistemi giuridici di civil law e di quelli di common law.

Emblematicamente, il termine non ha una traduzione letterale in lingua tedesca, né il suo significato è positivamente percepito dall’opinione pubblica, e anzi tende ad assumere una connotazione negativa, di chi “sporca il proprio nido”. Nel lessico giuridico, in particolare in quello penale, al termine è stata data una definizione volta a ricomprendere chiunque renda pubblica una condotta illecita cui non ha preso parte, e non potesse altrimenti essere a conoscenza della stessa o di altri pericoli occulti. La difficile accettazione del modello in Germania ha radici profonde, che si innestano nello stesso tessuto culturale e nell’esperienza storica di questo Paese.

Pur avendo sottoscritto le principali convenzioni in materia di lotta alla corruzione, la Germania non ha proceduto alla piena ratifica, lasciando alcuni vuoti normativi su profili molto rilevanti tra cui, appunto, la tutela del Whistleblower. Per esempio la Convenzione ONU di Merida del 2003 è stata ratificata, tardivamente, solo nel 2014. Sebbene, nel corso degli anni, siano stati presentati al Bundestag diversi disegni di legge in materia, non si è ancora arrivati all’approvazione di nessuno di essi. La tutela dei lavoratori denuncianti è quindi, contenuta in una pluralità di leggi, che non offrono una disciplina organica. Più in dettaglio, sono riportati i testi degli articoli di riferimento e poi tradotti di alcuni fondamentali principi costituzionali, quali la libertà di coscienza (art. 4 Grundgesetz [3]) e quella di espressione e d’informazione (art. 5 Grundgesetz [4]) nonché il generale diritto di azione.

Per rientrare nell’ambito applicativo della norma, il Whistleblower è tenuto a un rigoroso onere probatorio: deve provare non solo di aver agito secondo i parametri legittimati dalla giurisprudenza, ma altresì che vi siano state effettive discriminazioni, e che dalle stesse siano derivate le fattispecie di corruzione a causa proprio dalla sua denuncia dinanzi al Pubblico Ministero (di cui agli artt. 331 [5]-337 del codice penale tedesco, StGB). In relazione a quest’ultimo aspetto, è rilevante sottolineare che il modello del Whistleblowing ha trovato finalmente spazio nella recente elaborazione dottrinale tedesca, proprio in ambito penale, dove ha assunto una duplice funzione: per un verso, esso viene indicato quale strumento di autoregolamentazione privata, traducendosi in uno strumento di autocontrollo delle imprese, assumendo quindi in questo caso la forma di una segnalazione interna e di natura preventiva; per l’altro, può assumere la funzione di strumento strategico per l’intervento dello Stato nel rafforzamento della legge penale, come base della collaborazione tra soggetti privati (le imprese) e pubblici (lo Stato). Per quanto fin qui detto, si può concludere che la normativa tedesca sul lavoro e sulla tutela dei dipendenti che segnalano condotte illecite, pur sembrando sofisticata ed “elevata”, si mostra da un lato, lacunosa per ciò che riguarda la tutela dei Whistleblowers addossando gravosi oneri probatori sul lavoratore denunciante in relazione ai danni subiti; dall’altro, assume un importante ruolo nella sua applicazione giurisprudenziale, che tuttavia è tendenzialmente più garantista riguardo agli interessi dei datori di lavoro, e interpretando con rigore il vincolo di fedeltà dei dipendenti.

Pertanto la disciplina in materia “Whistleblower” lascia ampio spazio alla soggettività dei giudizi soggettivamente orientati, che variano nei casi concreti senza adeguate garanzie normative. Per questo motivo le sentenze in materia, non sono molte, e dalle stesse emerge una generale diffidenza per la figura del segnalante, la cui posizione è sottoposta a un articolato accertamento processuale, sulle motivazioni che hanno determinato la denuncia.
In via generale, non si riscontrano esempi giurisprudenziali di licenziamento del lavoratore, se quest’ultimo si è attenuto alle regole della propria organizzazione di appartenenza, riferendo l’illecito dapprima ai suoi superiori, e/o rispettando i canali appositamente predisposti dai codici di comportamento interni.

Recentemente, nel 2011, la Corte dei Diritti Umani si è pronunciata in materia di Whistleblowing, ribaltando una sentenza emessa dalla Corte Regionale del Lavoro di Berlino. A fronte di ciò si è generato un ampio dibattito in Germania. La Corte ha ritenuto, infatti, illegittimo un licenziamento, avvenuto a seguito di una denuncia penale contro il datore di lavoro. I giudici di Strasburgo hanno sottolineato da un lato la buona fede della denuncia, dall’altro la prevalenza dell’interesse pubblico alla scoperta di comportamenti illeciti rispetto agli interessi del singolo datore di lavoro, specie in un settore delicato come quello sanitario. In tale caso, le indagini sono poi state interrotte e la denuncia ex post sarebbe potuta apparire priva di fondamento. Per questo motivo, la Corte ha ricondotto la condotta del segnalante all’art. 10 [6] della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che sancisce la libertà di espressione.

Dopo questa breve introduzione alla normativa di riferimento vediamo il caso [7].
Un’infermiera tedesca, Brigitte Heinisch, di una casa di cura per anziani, si era lamentata nei confronti del datore di lavoro, segnalando la carenza di personale e la scarsa qualità delle cure e della tracciabilità dei documenti relativi ai servizi. A seguito del rifiuto a fronte di tali lamentele, l’infermiera aveva denunciato il datore di lavoro per frode, ricevendo successivamente in risposta un preavviso di licenziamento con effetto immediato, con la motivazione di assenteismo.

L’infermiera, appoggiata da un sindacato, aveva creato grande scalpore, ottenendo quindi l’attenzione dei media. La Corte Regionale nel suo giudizio ha, ritenuto prevalente l’interesse del datore di lavoro rispetto al diritto alla denuncia dell’infermiera. L’infermiera, esauriti i ricorsi interni, ha posto la questione dinanzi alla Corte dei Diritti Umani, la quale ha ribaltato il giudizio, ritenendo prevalente l’interesse dell’infermiera che aveva fatto emergere le inefficienze della casa di cura, rispetto all’interesse del proprio datore di lavoro. Tale principio, è stato avvalorato dalla buona fede della condotta dell’infermiera dipendente anche dall’aver in un primo tempo lamentato le inefficienze e le insufficienze all’interno della clinica.

Va però notato come la Corte dei Diritti Umani non abbia usato un principio generale, universalmente applicabile, ma piuttosto come valuti caso per caso operando un debito bilanciamento, soprattutto in quei settori che non si possono ritenere altrettanto rilevanti ai fini del pubblico interesse, come il settore sanitario in esame. Ne consegue pertanto, che i Whistleblowers tedeschi non possono al momento confidare in una protezione generalizzata, rimanendo in attesa che la loro valutazione venga affidata ai tribunali locali.

In conclusione si può evidenziare come lo stato tedesco, pur non presentando un modello di regolazione del fenomeno del Whistleblower, agisca anche se in maniera tardiva proprio come il nostro ordinamento, a suo modo per regolare il fenomeno ma, “caso per caso”. Pertanto la tutela del Whistleblower è affidata solo ai tribunali locali. Per l’implementazione del modello si potrebbe “consigliare” allo stato tedesco l’adozione di un modello di riferimento per disciplinare il fenomeno, così come recentemente ha fatto un suo vicino, lo stato francese, anch’esso appartenente ai Paesi di civil law.

Dott.sa Carlotta Simonacci

NOTE

[1] https://www.transparency.it/agenda-anticorruzione-2017/
https://www.transparency.it/wp-content/uploads/2017/10/INVITO_Agenda_Italiana_Anticorruzione.pdf
https://www.transparency.it/wp-content/uploads/2015/04/Whistleblowing_FAQ.pdf

[2] https://www.transparency.it/wp-content/uploads/2013/12/Proposta_leggeWB_TI-

[3] Artikel 4 Deutscher Bundestag:
1. La libertà di fede e di coscienza e la libertà di credenze religiose e ideologiche sono inviolabili.
2. La pratica religiosa è garantita e indisturbata.
3. Nessuno può essere costretto contro la sua coscienza al servizio militare sotto le armi. I dettagli sono regolati da una legge federale.

[4] Artikel 5 Deutscher Bundestag:
1. Ogni individuo ha il diritto di esprimere le sue opinioni in parole, scritti e immagini e di diffondere le informazioni e di informarsi attraverso fonti accessibili, senza ostacoli. Sono garantite la libertà di stampa e di segnalazione via radio e film. La censura non ha luogo.
2. Questi diritti trovano i loro limiti nelle disposizioni delle leggi generali, le disposizioni di legge per proteggere i giovani e il diritto di onore personale.
3. Arte e scienza, la ricerca e l’insegnamento sono liberi. La libertà di insegnamento non esime dalla fedeltà alla Costituzione.

[5] Da una breve analisi degli articoli in questione si è deciso di dettagliare solamente l’articolo 331 ritenuto più rilevante riguardo la ricezione delle tangenti.
Artikel 331 Vorteilsannahme:
1. Il pubblico ufficiale, un funzionario europeo o un incaricato speciale del Servizio Civile, che per la funzione pubblica che esercita, può contrarre un vantaggio per sé o per un terzo, accetta o promette utilità da terze parti, è punito con la reclusione fino a tre anni o con una multa pecuniaria.
2. Il giudice, membro di una corte dell’Unione europea o un pubblico ufficiale che richiede, promette o accetta, un vantaggio per sé o per un terzo, in cambio di un atto giudiziario o un futuro atto pubblico da eseguire, è punito con il carcere per cinque anni o con una multa.
3. L’atto è punibile dalla legge nelle ipotesi non previste dal paragrafo 1, se l’autore del reato può ottenere un vantaggio chiesto o accettato e l’autorità competente nell’ambito dei suoi poteri ha autorizzato o approvato l’adozione di tale operato.

[6] Come recita l’Articolo 10 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo sulla Libertà di espressione:
1. Ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza considerazione di frontiera. Il presente articolo non impedisce agli Stati di sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, di cinema o di televisione.
2. L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, per la sicurezza nazionale, per l’integrità territoriale o per la pubblica sicurezza, per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, per la protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario.

[7] Cfr. la sentenza CEDU nel caso HEINISCH v. GERMANY, Fifth Section, 21 July 2011, no. 28274/08, reperibile sul sito della Corte http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-105777.

Di recente è apparso l’ennesimo articolo di stampa sulla gestione dei rifiuti nella Capitale. Nel corso del 2016 gli impianti riconducibili a Manlio Cerroni[1] hanno trattato circa 426 mila tonnellate di rifiuti indifferenziati[2] sui 965 mila complessivamente lavorati a Roma. Il tema dello smaltimento dei rifiuti nella Capitale si trascina ormai da anni. E’ dal 2009, riporta l’articolo, che Ama (la municipalizzata per l’ambiente di Roma Capitale) affida alle aziende di Cerroni circa metà dei rifiuti sulla base di accordi “alla buona”, senza cioè alcuna procedura d’appalto. Condizione questa al di fuori di qualsiasi norma italiana ed europea. Lo sorso mese di aprile, dopo una lunga serie di ricorsi, è scattato, a carico di tali aziende, il commissariamento per mafia. A seguito dell’interdittiva antimafia, il Prefetto di Roma ha nominato un commissario straordinario per la gestione delle aziende di Cerroni che avevano in essere rapporti con Ama. Recentemente, il Presidente dell’ANAC, considerata la imminente scadenza del mandato del Commissario, ha proposto una soluzione ponte per riportare la situazione della gestione dei rifiuti della Capitale alla normalità. Dalle ultime notizie di cronaca[3] risulta che al termine di un incontro svoltosi nella sede della Prefettura di Roma, alla presenza del Presidente dell’ANAC e della  Sindaca di Roma, è stato firmato un contratto-ponte di 18 mesi fra Ama e Commissario prefettizio per l’utilizzo degli impianti di Cerroni, il tempo necessario per permettere al Campidoglio di bandire una regolare gara d’appalto.

Il quotidiano riporta i commenti entusiastici dei partecipanti. “E’ un momento importante per il ripristino della legalità … perché al termine del periodo previsto il servizio verrà finalmente assegnato, in maniera trasparente tramite una gara pubblica ”, ha affermato Cantone, mentre la Sindaca ha dichiarato: “Fino ad ora per gestire il trattamento dei rifiuti nella Capitale ci sono state solo strette di mano. Mai una gara o un appalto. Finalmente ripristiniamo la legalità nella nostra città.”

Certamente non si può che essere soddisfatti per il risultato raggiunto, ma viene spontaneo chiedersi: come si è potuti giungere ad una tale situazione?

Ciò che maggiormente risalta in questa vicenda è la condizione di monopolio del gruppo Cerroni nel trattamento dei rifiuti della Capitale. Tale posizione, come rappresentato anche nei recenti articoli apparsi sui quotidiani, ha posto il Comune di Roma in una situazione di debolezza. Il Campidoglio ha dovuto trattare con tale gruppo e solo con esso per smaltire una consistente parte dei rifiuti sul proprio territorio.

Il monopolio venutosi a creare scaturisce da politiche poco lungimiranti che hanno permesso lo sviluppo di un unico operatore nello specifico settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani. Più in generale è mancata, da parte delle amministrazioni locali, una programmazione di lungo termine, volta alla scelta delle tecnologie più idonee al trattamento dei rifiuti urbani che permettesse di superare la semplice, oltre che non più praticabile, posa in discarica degli stessi.

Ma anche volendo affidare all’esterno lo smaltimento degli stessi, attraverso una gestione oculata degli appalti si sarebbe potuto favorire la crescita di altre imprese che, nel tempo, avrebbe garantito una maggiore concorrenza con conseguente aumento dell’efficienza (minori costi e/o maggiore qualità) nella gestione del servizio.

La teoria economica, infatti, ha da tempo studiato questa peculiare forma di mercato evidenziando che i monopoli avvantaggiano le imprese a danno dei consumatori determinando un’allocazione inefficiente delle risorse.

Inoltre, secondo il modello di Klitgaard[4], il monopolio è una delle condizioni che favorisce i fenomeni corruttivi: “Che l’attività sia pubblica, privata o no-profit, …., si tenderà a trovare corruzione allorché taluno abbia il monopolio del potere su beni o servizi, la discrezionalità di decidere se si possa ed in che misura ottenerli e non sia ‘accountable’” ovverosia non abbia obblighi di rendicontazione o non vi sia una forma di responsabilità legata al suo operato[5].

Anche il Legislatore europeo, nella direttiva 2014/24 sugli appalti ha posto l’attenzione sulla necessità di favorire la concorrenza: “… per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l’entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto. … Dato il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione, è importante incoraggiare la loro partecipazione agli appalti pubblici, sia tramite disposizioni appropriate nella presente direttiva che tramite iniziative a livello nazionale”.

Sul punto, il Nuovo Codice degli appalti, all’art 51 ha previsto espressamente che al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali. Il valore dei lotti deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti devono motivare la mancata suddivisione dell’appalto in lotti.

Occorre, quindi, una riduzione o, comunque, un’accurata regolamentazione delle situazioni di monopolio, mettendo in atto tutti gli strumenti a disposizione affinché in futuro non si ripresentino situazioni del genere, foriere di ingenti danni alla collettività.

                                                                                                                      Antonio Ricci

[1] Noto imprenditore romano titolare di aziende specializzate nel trattamento dei rifiuti.

[2] Quotidiano “La Repubblica” del 22/09/2017.

[3] http://roma.repubblica.it/cronaca/2017/09/27/news/rifiuti_a_roma_firmato_contratto_ponte_ama-colari_per_18_mesi-176668286/.

[4] C=M+D-A, Controlling Corruption (University of California Press, 1988).

[5]“International Cooperation Against Corruption”, Novembre 1997, in http://www.icgg.org/downloads/contribution02_klitgaard.pdf).

L’approvazione del Codice Antimafia continua ad essere al centro di un vivace scambio di opinioni, con il confronto proseguito alla festa di MDP a Napoli.

• Rosy Bindi, Presidente della Commissione antimafia, ha risposto – come riporta IlSole24Ore del 1 ottobre 2017, alla pagina 5 – alle critiche delle imprese: «Prima di giudicare una riforma va letta bene. Lo dico a Confindustria, che ha un fior fiore di ufficio legislativo. La riforma è più garantista nei confronti di chi subisce il sequestro dei beni». Ulteriori dichiarazioni della Presidente Bindi le riporta Il Fatto Quotidiano, del 1 ottobre 2017, alle pagine 8 e 9: “Mi indigno perché vedo che ci sono alcuni direttori di giornale che fanno gli interessi dei loro editori non in quanto editori, ma in quanto costruttori, e attaccano questa legge in qualche modo per minare tutto il sistema delle misure di prevenzione. Non si deve mettere a rischio tutta la riforma perché qualcuno ha paura: questa legge, se ci si comporta bene, non toglie nulla. Quindi diamoci una calmata.”
• «Il codice – ha replicato, come riportano i due quotidiani e Il Mattino, del 1 ottobre 2017 alla pagina 8, il presidente degli industriali Vincenzo Boccia- lo abbiamo letto molto bene e sembra che i profili di incostituzionalità non sono solo la nostra riflessione, ma anche quelli di altri. Vale la pena evitare dogmi che in questo Paese fanno solo danni: l’ipotesi di presunzione di colpevolezza e di sequestro di imprese è un danno grave, perché gli imprenditori vivono di reputazione e una volta che si fa un errore quando restituiamo l’impresa, l’impresa è fallita“.
• Rimane critico Raffaele Cantone. Pur premettendo che il Codice antimafia «è una delle migliori leggi approvate da questo Parlamento: in quel testo – ha rilevato il presidente dell’Autorità anticorruzione – sono confluite anche nostre proposte. Ma ritengo inutile inserire la norma sulle misure di prevenzione» estese agli indiziati di mazzette e tangenti. «Mi chiedo se sia opportuno ampliare un sistema eccezionale di prevenzione con reati che hanno poco a che vedere con la mafia».
• Critico Valerio Onida, presidente emerito della Corte costituzionale, come riporta Renato Farina, su Libero del 1 ottobre 2017, alla pagina 2: «Di sequestro e addirittura una confisca di beni che si collochino al di fuori dell’indagine e del processo diretti ad accertare e punire un reato (si collocano) al di fuori del principio di legalità e delle regole del processo. Prevenire la corruzione è necessario, oltre che reprimerla. Ma non può voler dire lasciare campo libero alla cultura del sospetto e allentare le garanzie essenziali della persona».
• Contesta la norma e la posizione della Bindi – come riporta Il Mattino nell’articolo prima indicato – anche l’ex ministro degli Affari regionali Enrico Costa. «Sostenere che la riforma del codice antimafia sia garantista è fuori dalla realtà – sostiene – Si applicherà agli “indiziati” per reati contro la pubblica amministrazione una scorciatoia per evitare le strettoie del processo, attraverso un procedimento in cui non esistono termini di prescrizione, dove le indagini possono protrarsi senza limiti temporali al di fuori di qualunque controllo da parte di un giudice terzo ed in totale assenza di garanzie individuali». Posizione simile a Forza Italia che chiede l’intervento della Consulta e dell’Unione europea: «Non possiamo tacere di fronte a tanta aberrazione giuridica – dice Nunzia De Girolamo – Basta con l’ipocrisia ed il giustizialismo a senso unico di molti esponenti del Pd o di altri partiti come i cinque stelle».

Ai lettori del Sito, come nel precedente articolo, lasciamo, come sempre, o, almeno, tentiamo di farlo, una fotografia completa, con i soli virgolettati.

Su argomenti come questo, di estrema delicatezza, è normale vi siano posizioni differenziate, a volte anche in modo significativo.

Come sempre, sarà l’applicazione pratica delle scelte e delle decisioni, soprattutto di quelle controverse, a dire chi aveva ragione.

Ci auguriamo di essere stati utili.

L’indagine, condotta su un campione di 1035 realtà imprenditoriali, rappresentative del settore (4 su 5 con meno di 10 addetti) e associate alla Confederazione, ha evidenziato come per compiere tutti gli adempimenti richiesti dalla p.a., il 41,3% delle imprese coinvolte abbia bruciato fino a tre giorni lavorativi al mese. Il 32,2% delle imprese ha sprecato fino a cinque giorni lavorativi, mentre il 9,1% degli interpellati ha speso in burocrazia fino a dieci giorni e il 6,8% oltre dieci giorni.

Questo dispendio di tempo, risorse ed energie è una zavorra: quasi nove imprese su dieci (89,7%), infatti, ritengono che la cattiva burocrazia costituisca un ostacolo serio alla competitività.

Gli elementi che, secondo le imprese, contribuiscono maggiormente ad appesantire il fardello della burocrazia sono in primis la qualità della legislazione. La complessità delle norme rimane di gran lunga il principale problema sofferto: il 67,8% delle imprese boccia la qualità legislativa italiana sia per la scarsa chiarezza sia per la stratificazione, nel tempo, di provvedimenti spesso motivati dall’urgenza. A livello settoriale sono le imprese edili (74,3%) e i fornitori di servizi alle imprese (71,4%) a patire maggiormente la complessità delle norme.

Tra i problemi più acuti, a grande distanza, la quantità elevata di informazioni (43,8%) chieste dall’amministrazione pubblica e la lentezza della macchina burocratica (27,5%). I ritardi della pubblica amministrazione nel fornire risposte sono sentiti come grave problema nel Mezzogiorno (48,2% delle imprese) ben più che nelle regioni settentrionali (24%).

Qualcosa sta cambiando.

I cambiamenti introdotti nella legislazione da due anni a questa parte (delega fiscale, Jobs Act, riforma della pubblica amministrazione) sono giudicati in maniera positiva da quasi un’impresa su tre (29,5%) più di quante esprimono un parere negativo (22,4%), mentre tra gli strumenti di semplificazione apprezzati dalle imprese al primo posto c’è il DURC online (gradito dal 76,4% degli interpellati, con il 54,2% delle imprese che hanno partecipato al sondaggio che si è detto soddisfatto dalla Scia, mentre il «silenzio assenso» è stato valutato efficace dalla metà esatta delle imprese che lo hanno utilizzato).

FORUM THE EUROPEAN HOUSE AMBROSETTI A CERNOBBIO: PRESENTATO IL RAPPORTO SULLO STATO DELLA GIUSTIZIA IN ITALIA

Fabrizio Massaro, a pagina 41 del Corriere della sera del 1 settembre 2017, evidenzia come dal Rapporto, in generale, la giustizia sembra diventata un po’ più efficiente. Perché, oltre alle leggi, è l’efficienza della magistratura che ha un impatto diretto sui cittadini.

Prendiamo i famosi «crediti deteriorati» (in inglese «non performing loans», o Npl), cioè i prestiti che le banche non riescono a farsi pagare: quasi sempre a garanzia sono stati concessi beni immobili che devono essere oggetto di esecuzione, cioè messi all’asta e venduti per rimborsare un creditore, ma per un’esecuzione immobiliare ci vogliono anni.

Così le banche soffrono, prestano meno e, quando prestano, lo fanno a tassi più alti.

Un imprenditore farà quindi più fatica ad accedere al credito per nuovi investimenti che creano nuovi posti di lavoro.

ECCO L’IMBUTO DELLA GIUSTIZIA.

Il CSM, ricorda il Rapporto, se ne sta occupando coinvolgendo tutti i soggetti coinvolti, dalle banche agli avvocati, per trovare il modo di accelerare le esecuzioni forzate, anche senza bisogno di interventi normativi.

Che pure ci sono stati: a fine 2017 dovrebbe essere operativo e online il «portale delle vendite pubbliche», cioè un marketplace di tutte le aste giudiziarie in Italia, sia per beni immobili che mobili. Per AMBROSETTI «lo strumento è altamente innovativo» perché consente di «andare oltre il tradizionale localismo delle singole procedure concorsuali» allargando la platea degli interessati.

Si vedrà.

Fonte: http://www.corriere.it/economia/17_agosto_31/lento-recupero-giustizia-civile-italia-8eabdff0-8e8c-11e7-ae8d-f3af6c904a41.shtml